¿Por qué la contratación pública es un asunto que envenena las administraciones y liquida a los mandatarios con la muerte política? La primera razón responde al cambio de reglas a partir de los años 90. En 1976, el primer estatuto de contratación preveía un riguroso control: el Consejo de Ministros, el Consejo de Estado, los delegados de presupuesto del Ministerio de Hacienda, la Contraloría y la firma de todos los contratos de la Nación por el propio presidente. Todos vigilaban previamente.
En 1993 se dio un giro radical de 180 grados con la Ley 80. Se desmontaron esas revisiones y consultas de orden administrativo, jurídico y fiscal. Hoy, las entidades estatales pueden adelantar directamente procesos contractuales en el marco de reglas de plena autonomía. Así, millares de entidades públicas celebran anualmente más de 900.000 contratos por propia iniciativa y exentas de cualquier tipo de control previo.
Otra razón que genera grandes riesgos en la contratación es la débil institucionalidad y la politiquería con sus jugosos recursos públicos. Degeneran en clientelización y corrupción. La Carta Política del 91 les da competencias y recursos a las regiones y descentraliza. Sin embargo prevalece un fenómeno de debilidad institucional en el nivel local; restricciones del gasto en profesionalización por la Ley 617 derivan en millares de negociaciones fraudulentas.
Normas que impiden que sean expertos quienes se puedan vincular como gerentes de la contratación con un buen nivel, por su preparación y ética. Así, las entidades territoriales carecen de cuerpos técnicos especializados para asuntos tan delicados y del mayor impacto fiscal en la próxima década. ¿Cómo no invertir en planear bien los contratos y seleccionar a los contratistas más idóneos para ejecutar $131 billones? Según el DNP, vienen para los departamentos $75 billones de regalías y para gran infraestructura $56 billones a través de la Nación.
Una situación adicional es la corrupción, amenizada por “amigos y parientes”, “avivatos y lagartos” que rondan a los mandatarios y funcionarios para influir en la contratación de sus “socios”. Muestra de ello es el hecho de que en la contratación pública el 42% de los recursos del Estado está concentrado en 60 contratistas. De cada diez contratos, sólo cinco son seleccionados por concurso o licitación. ¿Cuántos mandatarios se pudren hoy por esos amigotes y familiares?
Para explicar este fenómeno cabe analizar también la inseguridad jurídica y la improvisación. Un cambio constante de las reglas en la contratación pública. Fuentes normativas aplicables a la contratación, 42 leyes y decretos, con más de 4.000 reglas. Una capacidad creativa en entidades que puede violar normas, principios y la más elemental racionalidad. Algunos asesores muy personales en contratación que engendran fenómenos jurídicos aberrantes.
El resultado de esa debilidad institucional y el enriquecimiento ilícito es un cúmulo de sanciones preocupante. Pesa sobre los mandatarios locales el título de los más penalizados. En el período comprendido entre 2004 y 2014 fueron sancionados por la Procuraduría General de la Nación, por contratación, 38 gobernadores con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos.
El alcalde mayor de la capital tiene el estatus jurídico de un gobernador; dos burgomaestres han sido sancionados en tres años. Por la desviación de cuantiosos recursos en varios contratos hace tres años se cayó el alcalde mayor de Bogotá. Por errores en el manejo de un proceso contractual en basuras se destituye al actual. La última sanción no es por fraude, sino por equivocaciones, pero es la misma materia.
Y quizá lo más determinante: con el cambio de paradigma en 1991, la Constitución les otorga amplias facultades represivas a las llamadas “ías”. La posibilidad de suspender funcionarios bajo el juicio subjetivo de la verdad sabida y la buena fe guardada. O la causal de destitución que contempla la ley disciplinaria, que permite drásticas penalidades por violación de los principios de la contratación.
Facultades exacerbadas que se orientan a la sanción, con remedios tóxicos, de muy poca prevención y de escaso aliento a la buena gerencia. Al margen del caso Petro, que sin duda es polémico, ¿querrá la sociedad que se desmonten los controles?
Una reforma integral de la contratación, para profesionalizarla y mejorar sus prácticas hasta hoy, ha sido difícil. Por los intereses que rondan la búsqueda de frutos individuales, intentar un cambio para que la jugosa manzana de la contratación no envenene es casi imposible. Abrir esa puerta del cambio puede ser un mal aún mayor, como sucedió con la Ley 1150 de 2007.
De lo expuesto, que es tan importante para el futuro y la viabilidad del Estado, poco se habló en el debate de las elecciones de marzo. Este lunes amanecemos con el nuevo Congreso, el 20 de julio inicia la agenda legislativa. ¿Se dará un paso al futuro en esa jugosa materia? ¿A quiénes les interesa una contratación sana, con unos controles que sean admirables?.
* Exauditor general de la República.