La semana pasada, la administración del presidente Barack Obama intensificó 19 meses de ataques de los entes reguladores contra las empresas estadounidenses que transfieren sus domicilios legales a ubicaciones offshore persiguiendo también a las empresas que siempre estuvieron en el exterior.
Una norma propuesta por el Departamento del Tesoro apunta a los préstamos que las empresas extranjeras hacen a sus subsidiarias en Estados Unidos, técnica que llena las unidades estadounidenses de pagos de intereses desgravables y transfiere sus ganancias a locales offshore.
La norma tiene como objetivo el llamado “vaciamiento de ganancias”, considerado por las autoridades del Tesoro como una estrategia fundamental de las empresas estadounidenses que realizaron “inversiones”, la transferencia de sus domicilios fiscales a países con impuestos más bajos. Pero también se aplicaría a cualquier empresa extranjera genuina con una subsidiaria en Estados Unidos, desde fabricantes y distribuidores hasta empresas de capital privado y fondos de cobertura, según abogados y académicos de asuntos fiscales.
La disposición “es absolutamente imponente, muy intrincada y de alcance muy amplio”, dijo H. David Rosenbloom, abogado impositivo internacional de Caplin & Drysdale en Washington y ex alto funcionario impositivo del Departamento del Tesoro. “Esta norma utiliza las inversiones como excusa para hacer algo que va mucho más allá de ellas”.
La norma para créditos quedó eclipsada en los días posteriores al anuncio hecho por el Tesoro el 4 de abril por la cancelación de una fusión de US$160.000 millones entre Pfizer Inc. y Allergan Plc. La transacción, que habría creado una empresa nueva con domicilio fiscal en Irlanda, país de impuestos bajos, terminó debido a otra norma nueva que restringiría la capacidad de las empresas de participar en transacciones de inversión si ya las realizaron en los últimos 36 meses. Allergan participó en repetidas fusiones en ese período.
Juntas, las medidas del 4 de abril son las más duras entre una serie de propuestas de la administración que apuntan a las inversiones, las cuales llamaron la atención en la campaña presidencial de 2016 y llevaron a candidatos demócratas y republicanos a prometer poner fin a la práctica. Cincuenta y tres empresas realizaron inversiones desde que se llevó a cabo la primera en 1982, veintidós de ellas desde 2012.
“Por primera vez, el Servicio de Impuestos Internos y el Tesoro de Estados Unidos apuntan contra las operaciones más amplias de multinacionales extranjeras en Estados Unidos y no restringen su respuesta a empresas invertidas”, dijo Bret Wells, profesor asociado de derecho del Centro de Derecho de la Universidad de Houston, que estudia inversiones.
La norma contra el vaciamiento de ganancias apunta contra lo que Rosenbloom llamó “ficción” financiera: la idea de que los préstamos entre las distintas unidades de una sola empresa constituyen préstamos y deuda auténticos.
No es así, dijo, porque, bajo la ley establecida, un préstamo contiene “fricción”, o sea, intereses separados, entre un prestatario y un prestamista. Por definición, las unidades dentro de una compañía no tienen fricción por formar parte de la misma empresa y tener los mismos intereses generales, dijo él; una unidad no demandaría a otra para que pague. “Los préstamos deben tener sustancia”, dijo Rosenbloom, “y no hay significado sustancial para un ‘préstamo’ dentro de una empresa”.
La propuesta contra el vaciamiento de ganancias trataría a algunos o a todos los préstamos intraempresariales como transacciones accionarias en vez de deudas, lo que cancelaría las desgravaciones de intereses para la unidad estadounidense. Le daría poder al Servicio de Impuestos Internos para determinar si las transacciones son operaciones de acciones gravables o transacciones de deuda de intereses deducibles.
La propuesta también crea nuevos obstáculos con la documentación que las transacciones deben sortear para ser susceptibles de ser tratadas como deuda por las autoridades impositivas. Jason Kaplan, abogado impositivo de Hogan Lovells en Nueva York, dijo que las normas contra el vaciamiento de ganancias “tienen el potencial para ensombrecer las inversiones y algunas técnicas de planificación fiscal de relativa antigüedad utilizadas por miles de empresas extranjeras con subsidiarias en Estados Unidos”.