Los estados de excepción representan un conjunto de medidas jurídicas para la atención de circunstancias “anormales” y coyunturales de orden público que requieren de solución urgente, y que no podrían ser tratadas mediante las facultades ordinarias con las que cuenta el Gobierno.
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Nuestra Constitución reconoce tres situaciones que pueden provocar su declaratoria: guerra exterior, conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica. A pesar de que cada estado de excepción tiene características propias, en materia tributaria el tratamiento es similar.
La Constitución faculta al Presidente para crear tributos a través de Decretos Legislativos con el ánimo de recaudar recursos que le permitan superar la crisis. Esta facultad es una excepción indiscutible al principio de legalidad, dado que, el Congreso es el único competente para crear, modificar o eliminar tributos en tiempos de paz (junto con las asambleas departamentales y concejos municipales o distritales bajo ciertos requisitos).
Pese a la perturbación que motive los estados de excepción, nuestra Constitución creó límites para evitar actuaciones arbitrarias y desproporcionadas por parte del Gobierno: el poder tributario del Presidente no es absoluto ni ilimitado. En este escenario, la Corte Constitucional juega un papel indispensable, pues realizará un control automático de constitucionalidad frente al decreto que declaró el estado de excepción y los decretos legislativos que se expidan al amparo de esta figura. Por ende, si el Gobierno crea un impuesto que viola los principios y límites definidos en la Constitución, este será declarado inexequible.
Teniendo en cuenta que el 24 de enero de 2025, el Presidente y sus ministros firmaron el Decreto Legislativo 0062 de 2025, mediante el cual declararon el estado de conmoción interior en la región del Catatumbo y otros municipios del Cesar, es indispensable entender qué debería tener en cuenta el Gobierno para que los tributos que pretende crear no sean “tumbados” por la Corte.
En primer lugar, el decreto que constituye el estado de excepción deberá cumplir con ciertos presupuestos formales y materiales, los cuales se resumen así:
En segunda medida, los Decretos Legislativos que se expidan en materia tributaria, tendrán que cumplir con ciertos requisitos formales y materiales para su procedencia. Estos son:
En palabras sencillas, los requisitos enlistados garantizan que los tributos que se creen no respondan a un simple capricho o a una “ventaja” que toma el Gobierno para recaudar más en medio de la crisis.
Por ejemplo, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del impuesto solidario por Covid-19 (Sentencia C-293/20), la Corte aclaró que el Gobierno debe demostrar que los recursos que se esperan obtener sean indispensables para superar la perturbación y que, adicionalmente, no podrían ser recaudados a través de los mecanismos y tributos ya existentes, por lo que los tributos pretendidos representan una medida inaplazable. De esta manera, la motivación del decreto debe ser exhaustiva y no limitarse a la simple enunciación de necesidades presupuestales.
Por otra parte, ¿cuánto pueden durar los tributos creados en un estado de excepción? Estos tributos deben ser transitorios por lo que su duración solo puede extenderse hasta la vigencia del año en el que se declara el estado de excepción, es decir, 31 de diciembre de 2025 (como lo pretende y lo ha manifestado el Gobierno nacional). No obstante, existe un precedente en el que la Corte permitió que un impuesto creado con ocasión de un estado de excepción se causara en un año, pero se cobrara en diferentes cuotas o plazos, los cuales se extendieron por varias vigencias; se trató del impuesto al patrimonio creado por el Decreto 4825 de 2010 (Sentencia C-243/2011).
Ahora bien, en Colombia se ha acuñado la frase “no hay nada más permanente que un impuesto transitorio” debido a que tributos como el llamado 4X1.000 se integraron a nuestro sistema pese a ser creados para superar una crisis en concreto. Y es que los impuestos transitorios del estado de excepción se pueden volver permanentes si el Congreso lo decide así durante el año siguiente a su creación.
Finalmente, ¿qué pasa si la Corte tumba uno de los impuestos creados o el estado de excepción en sí? Depende, la Corte tiene discrecionalidad sobre ese asunto: puede permitir la devolución de los valores pagados injustamente (como ocurrió con el tributo de $1.000 que se cobró en los recibos de energía por el estado de excepción en la Guajira a través de la Sentencia C-463 de 2023), su compensación con otras obligaciones tributarias (como sucedió con el impuesto solidario por el COVID), o, simplemente no otorgar derecho de reintegro o compensación.
En consecuencia, el reto del Gobierno Nacional no es sencillo, pues debe superar un ejercicio de argumentación bastante exigente que demuestre la urgencia y necesidad tanto del estado de excepción como de los impuestos que pretende crear, apartándose de la idea de que se trata de una “revancha” ante el rechazo de su última ley de financiamiento.
Adicionalmente, la tarea es aún más compleja considerando que este es el “segundo round” que enfrenta el Gobierno en esta materia. Su primera experiencia fue una derrota ante la Corte por la inexequibilidad del estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira, con sus respectivos tributos, dado no que se cumplieron los presupuestos explicados.
* Miembros del semillero de Hacienda Pública y Derecho Tributario, U. del Rosario.
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