Adriana Guillén, la directora de la Agencia Judicial de Defensa del Estado, anda muy incómoda. Dice que ha encontrado casos muy feos en algunos tribunales de arbitramento y que el Estado tiene el deber de denunciar las malas prácticas de algunos árbitros que son desleales. Así dialogó con El
Espectador.
En la polémica por la regulación a los tribunales de arbitramento a usted la están poniendo como la mala del paseo. ¿Cuál es el lío?
Quiero ser enfática: la Agencia de Defensa Judicial no está contra los tribunales de arbitramento, los árbitros y los abogados. Hicimos un estudio en el que encontramos que entre 2012 y 2013 el Estado perdió el 74% de los casos en tribunales de arbitramento, mientras que en el Consejo de Estado apenas el 25%. Esas cifras curiosas nos llevaron a mirar por qué estábamos perdiendo. Y empezamos a detectar en algunos tribunales de arbitramento cosas que no eran.
¿Cuáles, por ejemplo?
Que algunos árbitros a pesar de tener conflictos de intereses no se apartan de los casos. A través de acrobacias jurídicas conservan la competencia simple y llanamente para no perder los honorarios, que valen mucho. Y ha ocurrido que el Consejo de Estado ha tumbado muchos laudos por problemas de los árbitros. Con un lío: la ley no establece devolución de honorarios (de los árbitros o abogados) y esto tiene unos costos inmensos para el Estado.
¿Los árbitros no se dejan quitar los casos por puro billete? ¡Qué horror!
Hemos encontrado casos así. Repito, no estoy persiguiendo a los árbitros, pero hay algunos que tienen esas prácticas. La Agencia tiene que combatir eso porque resulta muy oneroso para el Estado, para los tribunales de arbitramento y para la justicia contenciosa, que solo hasta muy avanzado el proceso se descubra la falta de competencia de los árbitros.
¿Cuánto le cuesta al país cada uno de estos tribunales?
Entre $2 mil y $3 mil millones.
¿Hay árbitros que se han comportado de forma deshonesta?
En algunos casos lo hemos detectado. No podría decirle que la actuación es deshonesta, pero sí que no es ética desde el punto de vista de la lealtad procesal.
¿Cuál es el gran problema de los tribunales de arbitramento?
El mecanismo claramente no es el problema. Tampoco las personas, porque en su mayoría son probas y de gran calidad técnica. Pero hay casos de árbitros que se comportan desleales. Cuando salió este informe, muchos abogados del Estado llamaron a la Agencia y creo que es justo reivindicarlos porque son muy buenos y hemos ganado procesos muy importantes. Por ejemplo, el pleito entre Pacific Rubiales y Ecopetrol por $19 billones.
¿Qué casos de comportamientos desleales han identificado?
Tenemos un caso en el cual el árbitro, además de tener antecedentes penales que no manifestó, tampoco les contó a las partes que era deudor de la contraparte del Estado; es decir, era un árbitro que tenía una deuda con el particular que enfrentaba al Estado, una deuda ni más ni menos que de $600 millones. Jamás se declaró impedido y le dijo confidencialmente a otro árbitro que no tenía por qué hacerlo o revelar que era deudor de la contraparte. Pero más grave aún: en el laudo arbitral, un tercer árbitro manifestó que no le dejaron conocer el texto del laudo. ¡Una vergüenza! Hay conductas que desdibujan la institución arbitral.
¿Qué otro caso aberrante?
Tuvimos un caso increíble. En un pleito por un contrato de $20 mil millones un perito conceptuó que el Estado debía pagarle al contratista $400 mil millones. ¡Qué tal! Se trata de una suma absolutamente desproporcionada en relación con el valor inicial del contrato. Lo grave es que las partes, Estado y contratista, habían acordado conciliar atendiendo el resultado del peritazgo, que además tenía otro problema: se elaboró sólo con la información entregada por el contratista, ni siquiera por el interventor. Obviamente la agencia objetó el peritaje y la respuesta del contratista es que tenemos problemas epistemológicos y que no entendemos nada. Esto no debería pasar.
¿Ya hicieron un mapeo de esos abogados que son árbitros en un caso y luego saltan como defensores al otro lado?
Todas las grandes empresas particulares tienen registros donde saben quiénes han sido abogados del Estado y quiénes árbitros y ellos han hecho un trabajo de inteligencia de negocio donde saben cómo piensan los árbitros y cuáles son sus líneas de pensamiento sobre ciertos temas judiciales. El Estado no había hecho nunca ese ejercicio. ¿Qué hace la directiva de Presidencia? Que ahora las entidades deben centralizar esa información con el fin de hacer inteligencia de nuestro negocio, que es la defensa del Estado: establecer cuáles de esos abogados, que normalmente ofician como contraparte, son nuestros árbitros; cuál es la línea que sostienen. Así, en el momento de descartar árbitros, el Estado puede escoger mejor.
¿Pero eso no significa que el Estado estaría escogiendo sus jueces?
Se ha dicho de manera errónea que la agencia quiere que le nombren los árbitros a dedo para ganar los procesos. Eso es falso y absolutamente impreciso. Los árbitros se nombran de dos maneras: o por sorteo o porque conjuntamente se elabora una lista. Lo que nosotros queremos como Estado es que en el momento de sentarnos con la contraparte a elaborarla, sepamos quiénes son las personas que vamos a seleccionar.
¿Se va a eliminar la cláusula de los tribunales de arbitramento en los grandes contratos de inversión?
Eso es una falacia. Es mentira. Nosotros estamos de acuerdo en que en los grandes proyectos de inversión debe estar presente la cláusula arbitral. De hecho, todos los contratos que el presidente ha firmado recientemente, la incluyen. Pero, además, se incluyen otras cláusulas interesantes sobre la amigable composición. Esto qué quiere decir: que las partes, en el momento de firmar el contrato, acuerdan que se van a allanar a la decisión de amigables componedores en el caso de que vayan surgiendo controversias técnicas, financieras y jurídicas. Así, lo más probable es que los conflictos que lleguen a un tribunal de arbitramento sean mínimos.
Pero se les va a arruinar el “negocio” a muchos árbitros, ¿no?
Yo creo que cuando hay críticas, las personas que hacen bien las cosas se sienten lesionadas. Por eso quiero reivindicar hoy a las personas que hacen bien su trabajo en los tribunales de arbitramento. Pero hay personas que no hacen su tarea y por eso se sienten incómodos o amenazados por este tipo de controles.
La presidenta de la Cámara de Comercio de Bogotá dijo que entre 2011 y 2013 el Estado fue condenado a pagar $350 mil millones. ¿Eso no es mucha plata?
Sí, Mónica de Greiff dijo que aunque las pretensiones de los demandantes eran del orden de un billón de pesos, el Estado fue condenado por $350 mil millones. Pero ese dato no es comparable con los datos que recogió la agencia. Nosotros queríamos saber por qué perdemos en esos laudos. Y lo que hicimos fue un estudio estadístico cuantitativo. En la justicia contenciosa o en la arbitral, las pretensiones siempre están muy infladas. Normalmente nos condenan por la tercera parte y esa cifra que ella presenta lo confirma.
¿Debería haber un código para los abogados en este tipo de temas?
No, nosotros lo que queremos es centralizar ese tipo de casos aislados y hacer uso de las herramientas que el ordenamiento jurídico nos da. Por ejemplo, en relación con nuestro árbitro deudor, que hoy tiene una resolución de acusación por falsedad en documento, pues el Estado preferiría un árbitro distinto.
¿Es verdad que en algunos tribunales han sido vetados?
Sí, y con unos argumentos que rayan en lo ilegal. Igualmente somos muy respetuosos de la justicia arbitral. Tenemos gente muy seria. Y quiero ser enfática: yo no estoy en contra de la institución, ni de los árbitros, ni de los abogados, pero sí de las malas prácticas.