En momentos en los que en Colombia se discute sobre el equilibrio de poderes, el Consejo de Estado estudia una tutela que involucra a las tres ramas del poder y promete generar un múltiple choque de trenes. El recurso fue interpuesto por el presidente del Congreso, el senador José David Name Cardozo, y por la directora de la Agencia para la Defensa del Estado, Adriana Guillén, con el fin de que el Consejo de Estado estudie y tumbe una condena interpuesta por su Sección Tercera en contra del Legislativo por la creación de un impuesto —la tasa especial por servicios aduaneros (TESA)— que posteriormente fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.
En esa sentencia, proferida el pasado 8 de abril, el Consejo de Estado sostuvo que la expedición de una norma que luego es declarada inexequible “constituye per se una falla en el servicio y un daño antijurídico ya que los ciudadanos esperan, legítimamente, que el Congreso expida leyes que se acoplen al ordenamiento jurídico”, además de que nadie está obligado “a sufrir las consecuencias de una ley que nació viciada para el ordenamiento jurídico pues ello sería desdibujar el principio de la supremacía constitucional”. Por ello condenó al Congreso a pagarle a la multinacional Goodyear $1.443 millones, es decir, el monto que esta empresa pagó durante el tiempo en que la TESA estuvo vigente.
La protesta de los congresistas no se hizo esperar. Primero interpusieron un recurso de aclaración que les fue negado porque, según el magistrado ponente, los parlamentarios querían “modificar lo inmodificable”. Luego citaron al entonces ministro de Justicia, Alfonso Gómez Méndez, y al entonces ministro del Interior, Aurelio Iragorri, a un debate respecto a la cuestionada sentencia. Nada funcionó. Entonces vino la tutela, conocida por El Espectador.
De acuerdo con ella, la Sección Tercera del Consejo de Estado violó el derecho del Legislativo al debido proceso e hizo una interpretación “irrestricta y poco rigurosa” de la Constitución que “podría llevar a conclusiones tan absurdas como que se aplicara la acción de repetición contra los legisladores”. Es decir, que tuvieran que pagar de sus salarios por los supuestos perjuicios causados por las leyes luego declaradas inconstitucionales.
“A ello debe sumarse que la norma que se declaró inexequible no demostraba una abierta contrariedad respecto de (la Constitución)”. Mejor dicho, que una cosa es que la ley haya sido declarada inconstitucional y otra es decir que los congresistas expidieron una norma abiertamente ilegal sin pensar en las consecuencias.
Los demandantes agregaron que las leyes proferidas por el Congreso gozan de la “presunción de constitucionalidad (…) No existe ningún argumento que pueda servir de soporte al desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de las normas”, en casos en que la Corte sólo da efectos a sus sentencias desde el momento en que estas son expedidas.
De la misma forma señalaron que la Corte Constitucional ha indicado que sus fallos tienen efecto hacia futuro, “a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Lo que no ha ocurrido. Por ello, una cosa es que la norma haya sido declarada ilegal y otra que por esta sola declaratoria de inexequibilidad se deba considerar responsable al Estado. Por lo que —en su criterio— la declaratoria de inexequibilidad no es suficiente argumento para ordenarle al Congreso indemnizar a las empresas que pagaron la TESA mientras estuvo vigente.
Es decir, en el momento en que se encontraba vigente el tributo, gozaba de la presunción de constitucionalidad y por ello no era ilegal ni injusto su pago por parte de las empresas como Goodyear. Según los demandantes, el Consejo de Estado pretendió “desvirtuar la presunción de constitucionalidad”, a través de unas consideraciones que no existen en el ordenamiento jurídico.
La pelea no es menor. No sólo se trata de los miles de millones por los que el Congreso ya ha sido condenado, sino, además, el enconado debate que hay de por medio. Por un lado, los congresistas, temerosos de que a la hora de expedir una ley tengan que pensar en la posibilidad de que sea declarada inconstitucional y el Congreso sea condenado por miles de millones de pesos, y el Gobierno preocupado porque es, a fin de cuentas, el que paga los platos rotos.
Y, por otro lado, el Consejo de Estado con un mensaje muy claro: que no hay poder sin control y que es legítimo que los ciudadanos puedan acudir al contencioso administrativo para que “se ordene al creador de una ley resarcir los perjuicios causados por éste pues se itera que asumir lo contrario sería avalar los efectos nocivos que una norma contraria a la Constitución produzca. Algo inadmisible en el Estado social de derecho”. ¿Qué decidirá el Consejo de Estado? ¿Le dará la razón a su Sección Tercera o al Congreso? Decida lo que decida, ya se avizora una nueva controversia entre las tres ramas.