A propósito del debate sobre el aborto, se ha vuelto a escuchar en la comunidad jurídica la afirmación de que los tribunales constitucionales legislan. Supone una crítica de fondo a este esquema en el cual los operadores jurídicos capturaron el manejo del derecho. Tanto del derecho legislado como del derecho jurisprudencial. Es también el origen de otra afirmación, según la cual el derecho es lo que dicen los jueces. El derecho, el Estado de Derecho y la democracia son muchas cosas, entre ellas, son procedimiento. Las decisiones judiciales no pueden estar sujetas a la racionalidad subjetiva de ningún intérprete, luego los jueces no pueden decir, en sus fallos, lo que quieran. Pero tampoco puede hacerlo como quieran o cuando quieran.
Recientemente le oí decir al jurista español Javier Cremades, presidente de la World Jurist Association, que sólo hay dos formas de hacer las cosas: Por medio de las normas, o por medio de la fuerza. Y si a las primeras se les “tuerce el cuello” para hacerlas decir lo que no dicen, legalizar medidas de fuerza, suplantar hechos reales o imaginarios colectivos, ya no estamos en medio de un Estado de Derecho, sino en un sistema de arbitrariedad con leyes. En efecto, las decisiones del juez, así sean legales, pueden terminar siendo ilegítimas y eso lesiona la credibilidad del Estado de Derecho.
Estos debates sobre el aborto hacen reflotar la importancia del tema. Pero es necesario partir de la base de que esta discusión de ahora no es política sino eminentemente jurídica. No se trata de decidir si Colombia está preparada o no, para el ejercicio del aborto libre, sino de precisar “quién tiene la palabra” para resolver un problema imbricado en la relación entre las diferentes ramas del poder público. Definir “quién tiene la palabra” es algo directamente vinculado con la separación de poderes, es decir, afecta elementos esenciales del Estado de Derecho.
El jurista Carlos Fradique-Méndez, especialista en derecho de familia, sostiene que la Corte inventó la categoría de “ley-sentencia”. Es producto del derecho jurisprudencial, no tiene control de constitucionalidad y hace tránsito a cosa juzgada. Pero con ella la Corte legisla. Un caso concreto es la sentencia C-355 de 2006, que adicionó el artículo 122 del Código Penal. ¿Podía hacerlo? Más allá de la respuesta, parecería que buena parte de los colombianos, empezando por sus medios de comunicación, están mirando hacia la Corte Constitucional, porque, como lo afirmó la revista Semana, “la Corte tiene la palabra” para resolver este caso.
Me temo que no es así. Aquí ha hecho carrera la idea de que Colombia es un país laico, pero la realidad es otra: Colombia es un país religioso. En principio eso no es ni bueno, ni malo per se. Simplemente es un hecho real, incrustado, además, en el imaginario colectivo. El Congreso interpreto la realidad colombiana al legislar sobre el aborto en el artículo 122 del Código Penal. Frente a él la Corte dictó una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. ¿Qué hace falta entonces, o qué sobra? Podría faltar otra decisión legislativa que modifique el artículo 122, la cual sería privativa del Congreso. Sobra cualquier pronunciamiento de la Corte, porque ya lo hizo en la C-355. Y falta, sin duda, una reglamentación de la norma vigente. Tiene razón el académico Fradique Méndez: La potestad reglamentaria reside en cabeza del ejecutivo y, por lo tanto, “quien tiene la palabra” es el presidente de la República.
* Presidente, Academia Colombiana de Jurisprudencia.