La decisión del Consejo de Estado, relacionada con las objeciones presidenciales a la reforma constitucional del 2012 sobre la justicia, genera debates que desbordan el fallo.
En un estado democrático, el derecho no es sólo cuestión de leyes y de jurisprudencia. Es también un problema de filosofía política y de contexto social. Según la ortodoxia el poder constituyente puede ser originario o derivado. El primero es soberano y fundante, mientras el segundo es derivado o de reforma. Esa es la razón por la cual la Corte Constitucional distinguió entre la reforma del texto superior y su sustitución. Sin embargo el mundo de hoy –en el cual casi todas las ortodoxias acusan factores de crisis- está viendo cómo aquel poder soberano terminó sujeto a múltiples limitaciones.
He venido revisando la tesis que obliga a diferenciar entre reforma y sustitución de la Carta, porque esa es una manera de petrificar las normas en virtud de la jurisprudencia. Este país está embalsamado en leyes y, como si fuera poco, lo estamos embalsamando ahora en jurisprudencias. Los constituyentes del 91 decidieron adoptar una Carta flexible y, con la referida tesis de la diferenciación, la Corte Constitucional decidió convertirla en rígida, a contrapelo de la expresa voluntad del poder originario.
La doctrina colombiana debe intentar nuevas reflexiones sobre teoría de la Constitución. El derecho tiene que interpretar la dinámica social si quiere superar el formalismo, ya sea de la ley o del precedente. La idea no es que la sociedad sea como el derecho dice, sino que la realidad quepa en el derecho, para regularla bien o contribuir a cambiarla. La gran fuente del derecho constitucional ha de ser la realidad. La de aquí y la de ahora.
Ciertamente en Colombia el equilibrio de poderes se ha roto en beneficio del gobierno, pero también a favor de los jueces. Específicamente de las altas cortes. Es preciso recuperarlo. Tal cosa supone incrementar las formas parlamentarias de control político. Así mismo las de control ciudadano, cuyo ejercicio cabal está en capacidad de evitar que, con el pretexto de interpretarla, los medios suplanten la voluntad de la gente.
En una democracia la relación más directa entre las instituciones y los ciudadanos se da por la vía del Congreso. Bueno o malo –a menudo más malo que bueno- sólo la superan los instrumentos participativos. Por eso unas objeciones presidenciales frente a actos reformatorios de la Constitución no necesariamente significan avalar autoritarismos. El punto es que sea el Congreso –o la gente- quien diga la última palabra.
En el fondo de este debate subyace la necesidad de separar la función constituyente de la legislativa: conservar ésta –y el control político- en cabeza del Congreso y entregar la otra a una Asamblea Constitucional de fácil convocatoria y, eventualmente, al pueblo mismo por la vía del referendo. Pero mantener la titularidad de las dos funciones en el Legislativo, en medio de esta crisis de paradigmas, resulta un anacronismo.
El año pasado la Universidad del Rosario publicó un libro titulado “Las objeciones presidenciales a los Actos Legislativos”, en el cual tuve el honor de participar. La decisión del Consejo de Estado revive el debate que se aborda en la obra aunque, como queda dicho, hay aspectos de fondo que exceden el alcance de una providencia judicial.
*Ex senador, profesor universitario, @inefable1