El fuero militar no ha cambiado; hace años permanece invariable: los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en relación con el servicio son investigados por la justicia penal militar.
Lo discutible ha sido siempre qué debe ser considerado como un acto propio de sus funciones, vacío que ha venido siendo llenado por la jurisprudencia de las altas cortes. En la actualidad, si un soldado o policía está siendo juzgado bajo el régimen común y considera que debe serlo por la jurisdicción especializada puede plantear el conflicto, para que sea resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura. La circunstancia de que hace algunos años se haya acordado que quien primero investigue esos hechos sea la Fiscalía no excluye la posibilidad de discutir esa asignación, y así se ha venido haciendo en asuntos puntuales.
Lo que se propone es que, como regla general, esos casos sean asumidos por tribunales castrenses, pero manteniendo la opción de que vayan a la ordinaria si se determina que las conductas no tienen relación con el servicio; es decir, se introduce una presunción que admite prueba en contrario, lo que en la práctica llevará a que siga siendo el Consejo Superior quien en caso de controversia decida qué jurisdicción debe asumir el conocimiento conforme a los parámetros jurisprudenciales vigentes. Por eso, y salvo que se llegara al inaceptable extremo de asignar a la justicia penal militar la potestad de decidir sobre esos conflictos de competencia, la reforma no cambiará nada de fondo.
Me parece exagerado justificarla con el argumento de la inseguridad que provocan las actuaciones de fiscales y jueces en los miembros de la fuerza pública, porque se transmite la equivocada sensación de que se cuestionan todas sus actuaciones. La realidad es otra; todos los días nuestros soldados disparan contra personas al margen de la ley, hiriéndolas o matándolas en desarrollo de combates propios del conflicto armado, sin que por esa sola circunstancia sean procesados y condenados; pese a que son miles los delincuentes heridos y muertos por las autoridades, no puede decirse que por cada uno de ellos se sancionó a quien produjo ese resultado. Por el contrario, frente a los cientos de operaciones militares y policiales que se desarrollan en nuestro país, sólo unas pocas han dado lugar a investigaciones, y menos aún han llevado al reconocimiento de una responsabilidad penal por extralimitación de funciones.
Sostener que esas pocas condenas (ínfimas en comparación con el número de operaciones legítimas) se deben a falta de conocimiento especializado de los jueces y recomendar por ello que los militares sólo puedan ser juzgados por sus pares, llevaría a exigir el mismo trato para médicos, banqueros o ingenieros. Pero además, si el problema fuera de falta de conocimiento de los jueces ordinarios, ¿por qué una operación militar en la que se comete un crimen de lesa humanidad puede ser conocida por la justicia ordinaria, mientras aquellas en las que eso no ocurre sólo las puede avocar la justicia penal militar? ¿Acaso para una y otra no hace falta el mismo conocimiento sobre la forma en que la fuerza pública debe operar?