LA NECESIDAD DE QUE LAS FUERZAS Armadas cuenten con un fuero que permita el juzgamiento de sus integrantes por fiscales y jueces militares ha sido tradicionalmente aceptada.
Lo polémico ha sido la amplitud que debe darse a esa figura. Se suele admitir que los delitos típicamente militares (como el centinela que se queda dormido) deben ser conocidos por una justicia especializada, básicamente porque entre civiles esos comportamientos no son punibles. Tampoco hay discusión en cuanto a que los llamados delitos de lesa humanidad jamás pueden ser objeto de juzgamiento por tribunales castrenses; así lo señala la normatividad interna y así se admite más allá de nuestras fronteras. Pretender extender el fuero militar a esos crímenes conduce en la práctica a que sus autores puedan ser juzgados por la Corte Penal Internacional.
También es importante diferenciar entre aquellas conductas ejecutadas en tiempos de paz y las que ocurren en época de conflicto armado, distinción que curiosamente no suele hacerse en Colombia pese a los muchos años de enfrentamiento entre la Fuerza Pública y grupos armados al margen de la ley. No tiene sentido que cada vez que hay un combate entre el Ejército y grupos como las Farc, deban acudir fiscales para realizar levantamientos de cadáveres, ni parece razonable que por cada guerrillero muerto se inicie un proceso penal contra los soldados que entraron en combate para, después de un largo proceso judicial, reconocerles una eximente de responsabilidad. Es como pensar que durante la Segunda Guerra Mundial los fiscales hubieran tenido que acudir a los campos de batalla para inspeccionar los heridos y muertos y que los jueces hubieran abierto un proceso penal por cada lesionado o fallecido en combate.
Los hechos ocurridos como parte de un conflicto armado y directamente relacionados con él deberían estar al margen de la jurisdicción ordinaria, porque no puede compararse el caso del soldado que en combate da muerte a un integrante de las Farc con el de quien le quita la vida a otro por robarlo, por venganza o porque ha sido contratado para ese efecto.
Esas conductas tendrían que estar sometidas a una legislación encargada de regular el comportamiento de los combatientes en desarrollo de ese tipo de confrontaciones, de tal manera que se pueda distinguir entre muertes ocurridas como parte de “acciones de guerra” (conductas cuya valoración estaría sometida a la justicia penal militar) y aquellas producidas con extralimitación de funciones, como serían todos aquellos casos en los que se cometen delitos de lesa humanidad, cuyo juzgamiento debe permanecer adscrito a la justicia ordinaria.
Una cosa es hablar de la necesidad del fuero cuando se combate a la delincuencia común (casi no hace falta) y otra cuando se lucha contra grupos armados como la guerrilla o los paramilitares (es donde más se requiere). Sin embargo, redactar y poner en funcionamiento un cuerpo normativo que regule las acciones propias de una contienda bélica supone el reconocimiento previo de que en Colombia existe un conflicto armado interno, con todas las consecuencias que ello acarrea. Y eso es algo que pocos están dispuestos a hacer.