RECIENTEMENTE HA DICHO EL CONsejo Superior de la Judicatura que los fiscales deberían recurrir con más frecuencia a la aplicación del principio de oportunidad, como una forma de descongestionar la administración de justicia en materia penal.
Así planteado el asunto parece más simple de lo que en realidad es, porque sobre este mecanismo hay pocas cosas que puedan ser consideradas como indiscutibles, y algunas que deberían serlo suelen generar más intranquilidad que confianza. Se debe ser consciente, por ejemplo, de que esta figura se traduce en impunidad porque la persona beneficiada no recibe una sanción por el delito cometido; sobre eso no puede haber duda, porque no se trata de un principio aplicable en casos de insuficiencia de prueba sino en eventos en los que el Estado tiene material probatorio para procesar a una persona pero renuncia a esa posibilidad.
Generar impunidad en casos concretos sólo es justificable si a cambio de ella el sistema penal recibe ventajas sin perder legitimidad. Si se renunciara a sancionar todos los hurtos de menor cuantía, el sistema penal se beneficiaría por la descongestión pero se deslegitimaría ante la sociedad, no sólo porque sería una muestra de debilidad del Estado, sino porque estimularía la comisión de esos delitos.
Aunque se tiende a pensar que este mecanismo no debe ser empleado para beneficiar a guerrilleros o narcotraficantes, lo cierto es que la aplicación del principio de oportunidad no debe depender del nombre de los delitos; lo determinante es valorar en cada caso si la impunidad que conlleva está suficientemente compensada con las ventajas que recibe la justicia y si ella no implica una deslegitimación del sistema penal frente a la sociedad. Si perdonando a un guerrillero se consigue la liberación de unos secuestrados y la captura o entrega de un número significativo de insurgentes, entonces el nivel de impunidad conseguido supone un beneficio para la justicia sin que se pierda confianza en la efectividad del sistema penal.
Con base en esos parámetros se debe decidir en cada contexto histórico el ámbito de aplicación del principio, según lo que interese al Estado; si su propósito fuera una lucha frontal contra el maltrato infantil, se puede prohibir su utilización en esos casos, sobre el supuesto de que la sociedad no está dispuesta a soportar impunidad en ese ámbito. Pero si lo que se persiguiera en un momento histórico fuera el desmantelamiento de bandas organizadas de delincuentes, su aplicación podría resultar muy útil no sólo como un mecanismo apto para romper la solidaridad que las caracteriza, sino porque la impunidad que generaría en casos concretos no afectaría la credibilidad del sistema penal; perdonar a un guerrillero puede llevar a que otros se entreguen y faciliten la liberación de secuestrados; no procesar a un distribuidor menor de cocaína puede conducir al descubrimiento y captura de los grandes capos.
Pero el principio de oportunidad no debe aplicarse para suplir los vacíos de investigación de la Fiscalía, porque eso supone estímulo al delito; la impunidad propia de su aplicación no debe dejar la sensación de una justicia débil, sino fuerte y magnánima; el mensaje que se debe transmitir no es “lo perdono porque tengo dificultades para condenarlo”, sino “puedo castigarlo pero lo perdono”.