EN EL PROYECTO DE ESTATUTO ANticorrupción que se estudia en el Congreso, se incluye una norma que obligaría a la Fiscalía a entregarle a la Procuraduría las pruebas que recopile en desarrollo de su actividad investigativa.
Se ha dicho que es una forma de colaboración entre instituciones del Estado, que contribuiría a ahorrar tiempo, esfuerzos y dinero, en cuanto se evitaría la duplicidad de funciones. El argumento es tan sugerente como superficial. En el actual sistema de tendencia acusatoria, la Fiscalía ya no tiene la posibilidad de ordenar detenciones, que era una de sus mayores armas. Ahora es una parte más dentro del proceso, que compite con la defensa para persuadir a un juez de que sus planteamientos son los correctos, pues sólo este último puede imponer medidas de aseguramiento o condenar. Para lograr su cometido, fiscales y defensores tienen amplia libertad para buscar las evidencias con las que quieran respaldar sus peticiones ante los jueces. En este esquema adversarial, resultaría impensable que los contendientes hicieran públicas sus estrategias y revelaran el material probatorio con que cuentan, antes de concurrir a una audiencia. Por eso no es exagerado afirmar que una de las principales fortalezas de la actual Fiscalía radica en la posibilidad de adelantar investigaciones reservadas. Si los delincuentes pudieran conocer estas actividades de la Fiscalía, como interceptaciones telefónicas, seguimientos, declaraciones de colaboradores o agentes infiltrados, la utilidad de ellas sería extremadamente limitada. Incluso desde el punto de vista de los preacuerdos, los investigadores pueden utilizar en su favor ese secreto para obtener mejores resultados. Por eso sus actividades deben estar cubiertas por una reserva que se vería seriamente amenazada si la Procuraduría tuviera acceso a esas labores y las revelara a los investigados disciplinariamente, pues a partir de ese momento sabrían como contrarrestar la actuación de la Fiscalía. Ahora bien, como un límite a ese poder de la Fiscalía y con miras a garantizar el derecho de defensa y el equilibrio procesal, en los juicios sólo se considera prueba aquella evidencia que el juez califica como tal, después de verificar su legalidad y de permitir su controversia en audiencia. Eso significa que, en puridad de términos, la Fiscalía no le puede trasladar pruebas a la Procuraduría porque los elementos que recopila sólo adquieren esa categoría cuando el juez se las otorga, previo control sobre la legitimidad de su recepción o práctica y previa garantía del derecho a impugnarlas. Si esas mal llamadas pruebas fueran enviadas al Ministerio Público, lo serían sin ningún control judicial sobre su legitimidad. Si la Procuraduría quiere usar dentro de sus investigaciones disciplinarias las pruebas de los procesos penales, debe esperarse a que el material recopilado por los sujetos procesales llegue a manos de un juez, quien, previa verificación de su legalidad y posibilidad de controversia, les otorga la categoría de pruebas; sólo a partir de ese momento procesal, el juez (no la Fiscalía) tiene la facultad de ordenar su traslado a otra autoridad.