En el proyecto de reforma a la justicia se propone modificar el fuero penal militar, con la advertencia de que “se presume la relación con el servicio en las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pública”.
Con ello no se resuelve nada porque esa presunción admite prueba en contrario, lo que en la práctica significa que el Consejo Superior de la Judicatura seguirá siendo el encargado de determinar si un caso debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria o por la castrense. La iniciativa es puramente formal, porque invierte la regla general sin tocar los aspectos de fondo del problema, que básicamente tienen que ver con la naturaleza de la actividad militar y sus alcances.
Es imperioso tener claro que conductas como las de herir o dar muerte a una persona deben ser valoradas de forma distinta dependiendo del contexto en el que ocurran. Aplicar el Código Penal ordinario a un militar que en combate lesiona o mata a un guerrillero, significa reprocharle una actuación que el Estado le impone y para cuya ejecución ha sido formado. En la contienda son válidos comportamientos que afectan la integridad personal de los combatientes, de tal forma que no es exagerado sostener que ellos son normales en ese entorno. Esa es la razón para que se haya desarrollado un derecho internacional humanitario que se encarga de señalar límites al ejercicio de la fuerza que es connatural al enfrentamiento bélico. Dentro de él se asume la legitimidad de acciones que pueden suponer incluso la eliminación física del oponente, siempre que se respeten unas pautas mínimas que nada tienen que ver con el derecho penal ordinario.
Por lo tanto, los militares que se ajusten a esos parámetros o los vulneran a través de acciones vinculadas a sus atribuciones permanecen al margen del derecho penal ordinario, aun cuando formalmente parezcan violarlo; tales comportamientos no deben ser juzgados al amparo de esa legislación, sino bajo la óptica del derecho internacional humanitario. Esa es una de las recomendaciones de la comisión creada por el Gobierno: que las acciones propias de la contienda se valoren por la justicia penal militar de acuerdo con los parámetros del derecho internacional humanitario.
Pero también es cierto que hay actividades que son abiertamente incompatibles con los deberes militares; hechos que no pueden considerarse como simples violaciones propias de un estado de guerra, como el genocidio, la desaparición forzada, la tortura o las ejecuciones extrajudiciales. Para el juzgamiento de estos excesos está previsto internacionalmente que la competencia radique en tribunales civiles, por tratarse de acciones que no guardan relación con el ejercicio legítimo de la fuerza. Esa es otra de las sugerencias de la comisión gubernamental.
En cuanto este segundo proyecto sobre fuero penal militar desplaza a la justicia castrense todas las conductas inherentes al conflicto armado, pero mantiene la competencia de los tribunales ordinarios para las graves violaciones al derecho internacional humanitario, no cabe duda de que es preferible a la propuesta que se reduce a invertir una presunción sin abordar los problemas de fondo.