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Mauricio* es un profesor universitario quien en noviembre de 2021 se estrenó como padre soltero, luego de contratar un vientre de alquiler o realizar el proceso de maternidad subrogada. Solicitó a su EPS, Sanitas, acceder a los beneficios de la licencia de maternidad de 18 semanas, que le es otorgada a padres que, por ejemplo, quedan cargo de sus hijos cuando las madres mueren o abandonan a los bebés. Sanitas se negó, explicando que en Colombia persiste una laguna legal sobre la materia. El caso llegó a la Corte Constitucional y el Congreso resultó regañado.
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La Corte Constitucional ordenó al Congreso delimitar las reglas de todos los procedimientos médicos y legales relacionados con el alquiler de vientres. Una deuda que sigue sin solución desde 1998, cuando fue radicado el primero de los 16 proyectos de ley que han quedado archivados. En este caso en concreto, la Corte encontró que permanece un vacío legal entre la maternidad subrogada y los padres solteros que contratan la práctica y que esperan tener el tiempo justo para cuidar a su bebé.
Para entender este enredo hay que situarnos primero en el Código Sustantivo del Trabajo. Según la norma, luego del parto, todas las garantías de las madres biológicas pueden ser obtenidas por un padre, bien sea por muerte, enfermedad o abandono de la mujer. Aplica, por ejemplo, al derecho a la licencia de maternidad, que otorga en general 18 semanas a las mujeres para el cuidado de los niños. Con esa idea, el profesor Mauricio* solicitó a Sanitas que, como le habían entregado a su hija, le reconociera una licencia de 18 semanas, pues era su principal cuidador y la madre estaba ausente.
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Sin embargo, Sanitas le respondió a Mauricio* que, enfrentándose a un problema que no podía solucionar por su cuenta, solo le iba a garantizar 14 días de licencia y que esta sería en condición de paternidad. Es decir, en las mismas condiciones de todos los padres en Colombia que están acompañados de la madre biológica. Y no solo eso. Sanitas mencionó que Lorena*, la madre biológica de la hija de Mauricio*, había solicitado por su cuenta la licencia de maternidad y estaba disfrutando de las 18 semanas que la ley le otorgaba, a pesar de no haber cuidado un solo día a la bebé recién nacida.
Mauricio*, entonces, presentó una tutela contra Sanitas, buscando la protección de sus derechos a la igualdad, familia, licencia de paternidad y al mínimo vital, que también se vio afectado dado que este tipo de licencias son pagas. Y entre dos semanas y 18 semanas hubo gran diferencia para el bolsillo. Pidió que le sea reconocida su licencia de maternidad en los términos que favorecieran a la bebé recién nacida y que le dieran luz verde para pasar las 16 semanas que le negó su EPS.
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En primera instancia, un juzgado de Bogotá señaló que efectivamente persisten todas las incógnitas en este caso y, en razón a que Sanitas estaba maniatado, decidió a favor de la EPS. El despacho judicial no tuvo de otra que considerar que en Colombia la licencia de maternidad solo puede extenderse a la “madre o padre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por enfermedad o muerte”. Aunque Mauricio* no presentó recursos, el caso llegó a la Corte Constitucional.
Lo primero que señaló la alta corte fue la ineptitud del Congreso para regular sobre la materia. Aunque la práctica es legal en el país, no existe un ABC claro para las entidades de salud y laborales, como se demostró en el caso. No han hecho nada, aparte, sobre la donación de óvulos, la congelación de embriones, la utilización de embriones después de la muerte de los padres, el registro de identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos, y la posibilidad del comercio de óvulos.
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Luego de ello, la Corte consideró que resulta necesario hacerle caso al profesor Mauricio* dado que en este caso priman los derechos de la niñez. Sobre todo porque, si bien la licencia de maternidad está pensada para el descanso de la madre, resulta más importante el acompañamiento al recién nacido. Es el periodo en el cual afianza su relación con el cuidador, por lo cual, no resultó justo que Mauricio* estuviese privado por 16 semanas del cuidado absoluto su hija, siendo que era la única persona que se iba a responsabilizar por ella.
“En consecuencia, la Sala ordenará a Sanitas EPS que ejecute las acciones que sean necesarias para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas que sean necesarias para reconocer y pagar en su totalidad el tiempo que no se reconoció al señor Mauricio* y su hija, previsto por el legislador para obtener la extensión de la licencia de maternidad a su favor”, concluyó la Corte.
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Así las cosas, Mauricio* tendrá derecho a las 16 semanas que le hicieron falta durante los primeros meses de vida de su hija. Además, a Lorena*, la madre biológica, se le reconocerá oficialmente un auxilio por incapacidad, de siete semanas, y no una licencia de maternidad. El dinero que se le entregó de más a quien alquiló su vientre, un total de 11 semanas, será asumido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y el Congreso queda de nuevo con la deuda de legislar sobre la controvertida práctica de fertilidad.
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