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Desde antes de las elecciones regionales del 27 de octubre se previó que la cuestión de los segundos en votación daría lugar a una discusión en cuanto a los alcances dispuestos en el recién estrenado Estatuto de la Oposición para dichos comicios. La diferencia radica en que las segundas votaciones en las presidenciales —Gustavo Petro y Ángela María Robledo— tuvieron el derecho a sentarse, cada uno y respectivamente, en las comisiones primeras de Senado y Cámara de Representantes, sillas añadidas al total de curules en el Congreso, para el equilibrio de poderes y el ejercicio de la oposición.
En el caso de las elecciones a gobernadores y alcaldes, el Estatuto determina igualmente que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos” tendrán derecho a llegar a la Asamblea o Concejo, según el cargo al que se hayan presentado. Sin embargo, a diferencia de las presidenciales, las curules no se suman. En la ocasión de que los segundos en votación acepten llegar a las corporaciones, al total de escaños se le resta uno. Por ejemplo, el Concejo de Bogotá está compuesto por 45 cabildantes y con la adhesión de Carlos Fernando Galán, quien siguió en resultado a la alcaldesa electa Claudia López, la repartición de escaños se da con base en 44.
Más contexto: El Estatuto de Oposición en las elecciones regionales.
A esta decisión, tomada con base en el presupuesto de los municipios y departamentos, además de con el fin de garantizar un eventual desempate para la aprobación de algún proyecto, se suma otra discusión que se ahondó con los resultados de la pasada elección. El 11 de junio de este año, el Consejo Nacional Electoral (CNE) publicó la resolución 2276, que en su artículo 2.°, parágrafo 2.° dice: “En caso de que el voto en blanco o promotores de éste obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de Oposición) y de lo estipulado en el presente acto administrativo”.
El efecto de la posibilidad de que el voto en blanco quede segundo no se encuentra definido en el acto legislativo 02 de 2015, por el que se adoptó el equilibrio de poderes y reajuste institucional, ni en el Estatuto de la Oposición, documento producto de la negociación entre el Gobierno y las Farc. Por tanto, la Procuraduría expidió un concepto respecto a una demanda al parágrafo 2 de la resolución por extralimitación de funciones por parte del CNE. En el documento, le piden al Consejo de Estado determinar si el tribunal electoral incurrió en dicho señalamiento, cuál es el significado del voto en blanco en estos casos y suspender los efectos del parágrafo.
También, desde el Capitolio disintieron con la resolución del CNE. De acuerdo con el senador Carlos Fernando Motoa, de Cambio Radical, se trata de una interpretación que desconoce el valor democrático del voto en blanco y los derechos fundamentales, como el de elegir y ser elegido. Para él, el tribunal electoral se excedió en sus funciones administrativas y desconoció la providencia del legislador, por lo que radicó una demanda de nulidad al parágrafo 2.° ante el Consejo de Estado.
“En las discusiones en la Comisión Primera de Senado, tanto de la reforma constitucional (acto legislativo 02 de 2015) como de la ley estatutaria (Estatuto de la Oposición), nunca se planteó o se definió que el voto en blanco no iba a ser tenido en cuenta. Peor aún, nunca se determinó que el tercero en votación iba a ser el que representara la curul de la oposición”, comentó Motoa como hechos de omisión que inquirió la resolución del CNE.
Entre los argumentos que presentó en la demanda están: 1) la protección de los derechos políticos, entre los que se cuentan el de elegir y ser elegido, los cuales están amparados por pactos internacionales suscritos por el país; 2) la Constitución es norma de normas, es decir, “de resultar una normativa contraria en el ordenamiento a la Carta Política, prevalecerá el mandato constitucional protegiendo los derechos fundamentales” (esto con base en que la resolución es un acto administrativo que se encuentra de último en el plano jerárquico normativo), y 3) el significado del voto en blanco, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por ejemplo, la sentencia C-145 de 1994 dice que es una manifestación que “debe, en todos los casos en que sea válidamente emitido, tener en cuenta para los efectos de la determinación de los cuadros del Estado y por ende en la determinación electoral”. O la sentencia SU-221 de 2015, que reconoce que es “otra opción política, que rechaza el acceso a un cargo público de quienes se han presentado como candidatos”. También, la sentencia C-490 de 2011 determina que “la Constitución le adscribe una incidencia decisiva en procesos electorales orientados a proveer cargos unipersonales y de corporaciones públicas”.La lectura de Motoa la comparte el senador conservador Eduardo Enríquez Maya, autor del acto legislativo 02 de 2015, consignado en el artículo 112 de la Constitución: “En la norma constitucional, el hecho del voto en blanco promovido por ciudadanos no se previó. Ésta dice que ‘el candidato que le siga en votos’. Habla de candidato, no de voto en blanco. A mi juicio, el tercero en votos no tiene derecho. Creo que el CNE sugirió que se entregue al tercero tratando de interpretar que el voto en blanco no tiene candidato”.
Esta es la misma explicación que hacen desde el tribunal electoral. “La ley no dice que el cupo es para el segundo en votación, sino para el candidato que siga en votos a quien sea declarado alcalde o gobernador”, señaló el presidente del CNE, Hernán Penagos. De este modo, entienden el voto en blanco como una expresión de la ciudadanía, mas no la persona natural y física a la que se le entrega una curul en las corporaciones. Por eso enfatiza: “La ley habla de candidatos. Si la persona que sigue quedó de tercera, hay que entregarle la posibilidad de acceder a la Asamblea o el Concejo”.
Aunque la demanda del senador Motoa se radicó el pasado 5 de diciembre, está en curso un recurso de excepción de inconstitucionalidad de la resolución para el caso de la actual diputada del Bolívar, Verónica Payares, que quedó por fuera para el período 2020-2023 tras lograr 18.159 votos, porque Hernando Padaui aceptó la curul a la Asamblea por ser el candidato que siguió en votos al electo gobernador, Vicente Blel, pese a que el voto en blanco lo antecedió en resultado. Ahora está previsto que el CNE resuelva el recurso, abriendo la puerta para un debate que puede pasar a instancias mayores, dependiendo de su decisión.
“Nosotros, en primera instancia, presentamos una excepción de inconstitucionalidad, algo muy sui generis, que es aplicar directamente la Constitución en su artículo 4, en supremacía constitucional, porque el ente institucional encargado de ello era la Comisión Escrutadora Departamental, que acredita o decreta las credenciales de los diputados, en virtud de ello podían tomar la decisión. En el caso no fue así, sino que rechazan de plano la solicitud. Por intermedio del acompañamiento preventivo de la delegada de la Procuraduría, ellos estudiaron de nuevo el recurso y luego acceden a reconocerlo, y por eso el caso se va al CNE”, ilustra la situación el abogado de Payares, Abraham Bechara, quien pidió como medida cautelar congelar el nombramiento de los corporados.
Los argumentos para que el tribunal falle a favor de la demandante son casi los mismos que los presentados por Motoa al tribunal de lo contencioso administrativo. La prevalencia del derecho de elegir y ser elegido sobre una disposición de un acto legislativo, además de los derechos del electorado que confió en Payares como la mejor opción para ser representados en la Asamblea. Sin decisión por parte del CNE, Bechara también radicó una acción de tutela que el Tribunal de Bolívar elevó a la Corte Suprema de Justicia. En todo caso, el debate de los segundos en votación llegará, eventualmente, a las altas cortes para sentar jurisprudencia en el tema y, quizá, ordenar al Congreso ampliar el Estatuto de la Oposición para que no deje ninguna duda acerca de los efectos del mandato del voto en blanco.
Eso sí, la discusión se prevé compleja. Voces que conformaron la Corte Constitucional consideran que la norma habla del segundo en votación en calidad de persona física. “El voto en blanco no es un candidato. El derecho a la oposición en este caso radica en cabeza de una persona natural y concreta, que es un candidato, y en estos casos el que obtuvo la tercera votación general es la segunda votación como candidato”, dijo el exmagistrado Jaime Córdoba. Por el momento, la decisión más temprana la tiene el tribunal electoral si falla a favor de la diputada de Bolívar, haciendo excepción de la resolución en su caso.
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