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La urgencia de arreglar las carreteras para mejorar la movilidad entre el centro del país y la entrada a los Llanos, y la movilidad en esta zona, se hizo evidente hace siete años. En ese entonces, el Gobierno anunció que todo estaba listo para recibir las ofertas de empresas privadas y adjudicar una de las obras de infraestructura más importantes del país. La Concesión Vial de los Llanos S.A.S., cuyo socio mayoritario es Odinsa, se ganó el proyecto en abril de 2015 y al siguiente mes firmó con la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) el negocio de la segunda Asociación Público Privada (APP), valorada en más de $1,27 billones para la construcción de 354 kilómetros de carretera. Los constructores empezaron a buen ritmo sus tareas; pero en 2016 todo se frenó y hoy, con una decisión de un tribunal de arbitramento, el futuro de la megaobra está en veremos.
El recurso judicial que presentó Odinsa en contra de la ANI se conoció a finales de 2016 y a comienzos del año siguiente un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá empezó a recibir los documentos, pruebas y testimonios del proceso. Durante un año, los árbitros escucharon y sostuvieron un debate netamente técnico en el que se buscaba determinar el futuro del contrato, que el concesionario quería terminar, o si, por el contrario, debía seguir con la responsabilidad de acabar con la obra. Lo que alegó la concesión es que el cambio en el flujo de tráfico que empezó a rodar por la carretera después de firmar el contrato, la modificación que hizo el Ministerio de Transporte a los precios de los peajes y el bajonazo en el precio del petróleo le cambió sus cuentas y, con esas modificaciones, ya no podían seguir realizando la obra.
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Los demandantes agregaron que los cambios de la situación económica del país alteraron por completo el contrato que habían firmado con la ANI y que, en consecuencia, no podían seguir asumiendo un negocio que ya no era rentable. Insistieron en que querían cumplir con lo pactado, pero que no podían asumir obligaciones que no fueron establecidas desde el comienzo, sobre todo cuando estas tienen que ver con la financiación del proyecto. Y añadieron un hecho crucial para la historia de la obra y su futuro: con el cambio de las tarifas, los bancos ya no están dispuestos a prestarles el dinero que requieren para seguir y acabar la obra —hasta ahora está terminada la etapa de preconstrucción—, pues consideran que el megaproyecto, tal y como fue planeado en 2015, ya no era provechoso para ellos.
La ANI estuvo enterada de los líos del concesionario desde comienzos de 2016. Los funcionarios de la constructora se acercaron a la Agencia para encontrar soluciones. Desde el comienzo dejaron claro que su intención no era abandonar la obra, pero sí necesitaban soluciones que les permitieran seguir construyendo con mejores condiciones. Durante más de dos años, expertos de ambas partes se reunieron en mesas técnicas para llegar a un acuerdo y, justo cuando por fin estaban llegando al punto medio que tanto necesitaban, el entonces director de la ANI, Luis Fernando Andrade, renunció a su cargo, en medio del escándalo de Odebrecht por el que fue llamado a juicio, y hasta ahí llegó la negociación.
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La ANI determinó que las pretensiones de Odinsa no tenían sustento legal ni jurídico. La entidad señaló que sería “absolutamente” crítico anular un contrato por un error que cometió el propio concesionario. Para la Agencia, ni el cambio de tarifas del Ministerio de Transporte ni la caída de los precios del petróleo WTI y Brent son argumentos lo suficientemente contundentes como para modificar el contrato y mejorar la rentabilidad, pues estas son variables que ha debido tener en cuenta el concesionario cuando presentó la propuesta para la APP. La ANI recordó que uno de los beneficios más importantes de este modelo de contratación es que quien asume el riesgo de la obra y quien invierte el dinero en ella es un privado. En consecuencia, dice la Agencia, el Estado no puede entrar a enfrentar las dificultades que pueda tener el negocio.
Aun más cuando las complicaciones de la APP son culpa del concesionario, tal como lo determinó el tribunal de arbitramento. En el laudo de 318 páginas, los árbitros recalcaron que tanto el cambio en los precios del petróleo como la disminución en el tráfico de las vías son variables de constante cambio que ha debido tener en cuenta Odinsa. Una persona diligente, señaló el tribunal, ha debido analizar los cambios cíclicos y poco estables de los precios del petróleo, que comenzaron a bajar incluso por la época en que se firmó el contrato, para que los riesgos que asumía el concesionario fueran lo más cercano a la realidad. Para el tribunal, la situación de los contratistas no es una imprevista; por el contrario, se trata de una problemática que se ha podido evitar.
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Samuel Chalela, Arturo Solarte y Mónica Rugeles, los árbitros del proceso, agregaron que no podían revisar el contrato, como lo había pedido Odinsa, pues no estaban las causales para hacerlo y que tampoco era posible decretar un cierre financiero de la primera etapa de la APP “por la deficiencia en la planeación del proyecto”. Aunque hasta ahí la derrota era devastadora para los constructores, pues su principal pretensión era la revisión del contrato, el tribunal dejó abierta la posibilidad de aliviar una parte de la responsabilidad que ahora tienen de terminar por lo menos la primera etapa de la obra. El laudo es claro en que si bien no se puede anular la APP, como lo pedían los demandantes, el Estado debe entrar a resolver la falta de presupuesto.
Tal como lo explicó Odinsa, la banca ya no está interesada en financiar el proyecto por su baja rentabilidad y el concesionario tampoco tiene el dinero para hacer el cierre financiero de la primera etapa de esta importante obra. Aunque aclara que los constructores deben seguir asumiendo su error y por ningún motivo pueden escaparse de sus responsabilidades con el Estado, los árbitros les dieron la potestad a las partes para que se sienten a negociar el futuro de la obra. Fuentes cercanas al caso explicaron que todo se trata de una interpretación jurídica: “Nadie está obligado a lo imposible. En este caso, a Odinsa le queda prácticamente imposible conseguir el dinero que necesita. Lo que ahora esperamos es que la ANI se siente con los contratistas para definir de dónde sacan la plata que hace falta o si anulan el contrato de tajo”.
La última posibilidad sería la más delicada, pues significaría que la prometida megaobra se atrasará por lo menos dos años más, mientras la Agencia consigue otro contratista. “Esta decisión es trascendental para el presente y futuro de la infraestructura en el país. Las APP las prometieron como una solución a la falta de planeación del Estado, pero ahora los privados también se equivocan. Ellos están pendientes de lo que se resuelva en este caso, pues, al igual que Odinsa, hay muchísimas que no están conformes con las inversiones que han hecho en Colombia y quieren salir como sea de esos contratos, que ya probaron ser poco rentables”, agregó un funcionario de la ANI que conoce de cerca las repercusiones de decisiones judiciales como esta, quien agregó que, hasta ahora, ni la Agencia ni Odinsa se han sentado a la mesa para dialogar.
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