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El expresidente Juan Manuel Santos tuvo la idea de que en Colombia podía implementarse una estrategia para que los niños y jóvenes tuvieran jornada única escolar. Para ello, en 2016 abrió un proceso de contratación, por casi 900.000 millones, para la construcción de centenares de colegios en distintas zonas del país. Mota Engil, multinacional portuguesa, se ganó el contrato más grande y se comprometió a entregar 259 colegios. Sin embargo, en 2019 la empresa se retiró del negocio, argumentando incumplimientos económicos de Colombia. Las instituciones nacionales han respondido que los portugueses, en realidad, son los irresponsables y, de hecho, la Contraloría acaba de sancionarlos con multa de $20.000 millones. Pero, el caso tuvo un giro total.
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Un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Enrique Barros, Ana Gabriela Monroy y David Arias, condenó al Estado a pagarle $140.000 millones a Mota Engil. El órgano de justicia encontró que, si bien la multinacional presentaba retrasos en la ejecución de las obras, no eran lo suficientemente graves como para paralizar la construcción de las mismas. En el fallo conocido por este diario se establece que, de hecho, Colombia cometió una serie de equivocaciones, algunas deliberadas, que afectaron las finanzas de Mota Engil y, de paso, el desarrollo normal del megacontrato, el cual al final terminó siendo concluido por contratistas locales.
El arbitraje
Mota Engil demandó al Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa (PAFFIE), el cual fue constituido por contrato de fiducia mercantil en octubre de 2015 y está suscrito al Ministerio de Educación. Una entidad mixta que, además, está aliada en consorcio con el banco BBVA. Mota Engil y el fondo firmaron tres acuerdos en 2016, que contenían en sus clausulas que, en caso de desacuerdo entre las partes y la imposibilidad de llegar a una solución de manera interna, las controversias se resolverían ante un tribunal de arbitramento en Colombia.
La solicitud de arbitraje fue presentada en 2019, justo cuando, al mismo tiempo, el presidente en Colombia de Mota Engil, Pedro Teixeira, salía en medios de comunicación a denunciar que el Estado le debía $112.000 millones. Esto correspondiente a la entrega de obras por más de $261.000 millones que decía tener en sus registros y que no le habían cancelado por completo. Argumentó que, además, el gobierno de Iván Duque quería “terminar con todos nuestros contratos, por eso tomamos la decisión de salir. Sí tenemos la capacidad financiera, solo que entendemos que esa es la intención del patrimonio autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa”.
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Durante los últimos años, Mota Engil presentó diversas pruebas para soportar la responsabilidad del Estado por sacarlo del negocio antes de tiempo. Y tuvo la razón en la mayoría de las alegaciones. El tribunal concluyó que Colombia incumplió con los contratos al aplicar acuerdos de nivel de servicio que no correspondían; no entregar más acuerdos de obra con la llegada de Duque; implementar una metodología para medir el desempeño contrario a lo pactado en el gobierno Santos; no reconocer hitos terminados ni avances en los acuerdos de obra; retrasar el proceso de facturación; no pagar prestaciones debidas a Mota Engil; y terminar anticipadamente los contratos de manera contraria a derecho.
La ejecución del contrato tenía tres fases: la primera, para la realización de los estudios técnicos y diseños. La segunda, para la ejecución de las obras. Y la tercera, para el cierre y liquidación del acuerdo. “Las partes coinciden en que la ejecución de los contratos sufrió dificultades desde el inicio, aunque éstas se agravaron en la segunda mitad de 2018. Mota Engil sostiene que ello fue porque, tras el cambio de gobierno que se produjo en Colombia en agosto de 2018, el fondo puso en marcha un plan que tenía por objeto expulsarlo de los proyectos. Alega que este plan se materializó mediante el cambio de la metodología de calificación del desempeño del Mota Engil que hizo que éste pasara de ser calificado como sobresaliente, a serlo como deficiente”, se lee en la decisión.
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El tribunal de arbitramento encontró que, si bien existía una clausula que le permitía al fondo terminar anticipadamente los contratos, se podía hacer solo si había incumplimientos de la multinacional que afectaran “de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”. No obstante, estudios técnicos incluidos en el proceso evidenciaron que Mota Engil tenía un acumulado de 41.852 días de retraso, de los cuales el 74% no eran imputables a la empresa. Y que, al ritmo al que iba Mota Engil, los colegios se hubiesen podido entregar con retrasos de entre cinco y 27 meses, con probabilidades de que fuese menos. Por tanto, no había riesgo de paralización.
“Cuando se produjo la paralización en septiembre de 2019, había pruebas claras de que el objetivo del fondo era romper el vínculo contractual con Mota Engil para asignar sus proyectos a otros contratistas. De hecho, algunos de los incumplimientos antes descritos perseguían justamente ese objetivo. Esto confirma la especial gravedad de los incumplimientos previamente descritos y, a juicio del Tribunal, supone en sí mismo un incumplimiento del deber que asumió el fondo de actuar de buena fe. Lo anterior evidencia también que el fondo no tenía intención de allanarse al cumplimiento de sus obligaciones bajo los contratos, lo que es una razón más para concluir que Mota Engil estaba facultado para paralizar las obras en ejercicio de la excepción de contrato no cumplido”, concluye la decisión.
La valoración de la Contraloría
Mota Engil es conocida públicamente por, además, estar mencionada en uno de los expedientes de corrupción de Odebrecht en Perú y por estar en carrera por el megacontrato del gobierno de Gustavo Petro para ganarse la construcción del ferrocarril entre La Dorada (Caldas) y Chiriguaná (Cesar). Este primero de abril, la revista Cambio reveló que la Contraloría responsabilizó fiscalmente a Mota Engil por el fracaso del contrato de los colegios y le ordenó un pago por $20.000 millones.
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El órgano de control, como citó el medio de comunicación, determinó que la sanción económica se basa en el “daño producido a los intereses patrimoniales del Estado, derivado de las irregularidades presentadas en la ejecución de los proyectos de obras del Plan Nacional de Infraestructura Educativa”. Entre las culpabilidades de Mota Engil, dice la Contraloría, están los “mayores valores pagados por reprocesos a casusa del abandono de las obras; mayores valores pagados por metro cuadrado construido; pagos en exceso del precio global fijo por obras complementarias; costos desproporcionados de interventoría”.
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