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Desde que el Congreso aprobó la polémica ley de presupuesto el año pasado, decenas de expertos, políticos, académicos y conceptos jurídicos han advertido que en esa norma se coló un artículo que cambió las reglas del juego de la contratación antes de las elecciones. Un “mico”, lo han calificado muchos, pues en palabras sencillas, el Congreso cambió un artículo de la Ley de Garantías en la aprobación del Presupuesto (dos normas que nada tienen que ver una con la otra). El golazo pasó entonces a sanción presidencial, sin que nadie más criticara su gravedad. Sin embargo, a la Corte Constitucional llegaron varias demandas alertando lo sucedido.
El alto tribunal tuvo la oportunidad esta semana de tapar ese gol, pero no lo hizo. Al estudiar una propuesta de la magistrada ponente, Diana Fajardo, que identificó posibles irregularidades en la manera en que el Congreso tramitó esta ley, la mayoría de la Sala Plena votó por no intervenir. Al revisar las demandas, Fajardo pidió suspender de inmediato el polémico artículo porque se trataba de una norma que ha debido pasar a un control automático de la Corte antes de cobrar vida. La razón que explica por qué el alto tribunal no recibió ese artículo antes es puramente técnica, pero entenderla es crucial para comprender la gravedad del asunto.
Todo arranca cuando el gobierno presentó la ley de presupuesto y allí incluyó una modificación a un artículo de una norma completamente distinta: la ley de garantías. La explicación del ejecutivo es que se trataba de una apuesta para la reactivación económica del país y para incentivar empleo en las regiones. Sin embargo, el cambio en ese artículo implicaba volver a una práctica que ha estado prohibida desde 2005: celebrar contratos entre la Nación y las regiones antes de las elecciones y de esta manera, evitar que los gobernantes, en especial el presidente, usen la contratación para favorecerse en el proceso electoral.
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A pesar de las advertencias de que se estaba avalando un acto controversial en plenas campañas políticas, el Congreso aprobó ese cambio. Con un agravante todavía más polémico: la ley de garantías es una norma estatutaria y no ordinaria. La diferencia es crucial pues, a grandes rasgos, mientras la segunda tiene un proceso más sencillo para aprobarse en el legislativo y solo necesita la firma del presidente para cobrar vigencia, la segunda es mucho más exigente durante su aprobación y, sí o sí, debe tener el control previo, automático e integral de la Corte Constitucional antes de cobrar vida.
Esa revisión del alto tribunal nunca ocurrió porque, como el cambio de la ley estatutaria de garantías estaba enmarcada en la ley de presupuesto (que no es estatutaria), el documento simplemente pasó a firma del presidente Duque. Esa irregularidad en el proceso fue precisamente uno de los argumentos que varios demandantes presentaron en el alto tribunal. Ellos mismos alertaron a la Corte que no era posible que una norma, que ha debido ser estudiada por sus magistrados, estuviera vigente y aplicándose sin ningún control constitucional y por eso pidieron que el alto tribunal la suspendiera. La magistrada Fajardo recogió ese argumento en su ponencia, pero la mayoría de la Sala Plena no estuvo de acuerdo.
Ahí, de nuevo, el tema vuelve al terreno de lo técnico y jurídico. Los magistrados Alejandro Linares, Antonio José Lizarazo, Cristina Pardo, Gloria Ortiz y Paola Meneses explicaron que la Constitución no permite que la Corte Constitucional suspenda o emita medidas cautelares para detener la vigencia de un acto administrativo (en este caso, la ley de presupuesto). Los únicos facultados para hacerlo son los jueces de lo contencioso administrativo (como el Consejo de Estado) y nunca un juez constitucional. En otras palabras, así la Corte quisiera suspender una norma de este tipo, no tiene los dientes para hacerlo.
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Aunque la propuesta de Fajardo terminó derrotada, la Sala llegó a otra fórmula porque sabe la importancia del expediente. Con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, la Corte declaró que se trata de un expediente de urgencia nacional, es decir, que tendrá prioridad por encima de cualquier expediente. Esta estrategia es clave para el futuro del caso porque, además de poder estudiarlo con rapidez, la sentencia que finalmente se emita en este caso podría contener duras sanciones, penales o disciplinarias, para quienes hayan podido cometer irregularidades en el trámite de esta polémica ley.
Los tres magistrados que se apartaron de la decisión, Diana Fajardo, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes, dejaron consignados fragmentos de sus salvamentos de votos en el comunicado de prensa que emitió la Corte Constitucional para dar a conocer la decisión. Los dos primeros, por ejemplo, señalaron que el trámite de urgencia nacional “no constituye una medida adecuada en este momento del trámite constitucional para salvaguardar la supremacía constitucional comprometida, ni las garantías de la democracia representativa que, precisamente en época preelectoral, se ponen a prueba”.
Las palabras de Fajardo y Rojas Ríos fueron contundentes: “Con esta decisión, en conclusión, tanto las leyes estatutarias como las elecciones transparentes y equilibradas, quedaron sin garantías”. Por su parte, el magistrado José Fernando Reyes fue todavía más crítico. El jurista señaló que, al menos desde el año pasado, el Congreso, el país y la propia Corte ha podido evidenciar que el polémico artículo de la ley de garantías que se modificó no pasó por el control del alto tribunal, pese a que todos sabían desde ese momento que ha debido hacerlo. “Encerrado por las formas que eligieron el Senado y la Cámara, este tribunal no pudo decir nada”, señaló Reyes.
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Además, el magistrado señaló que, teniendo en cuenta que se trata de una norma cuyas implicaciones están vigentes, pues las elecciones son en menos de seis meses, y los contratos se están firmando al menos desde noviembre del año pasado, la Corte estaba frente a un tema de carácter especial. Y por eso mismo, su decisión debía ser especial. “De cara a la ciudadanía, la Corte es la última esperanza cuando actuaciones de los poderes públicos se saltan la Constitución impactando en garantías básicas como por ejemplo lo es la trasparencia electoral y de contera la vida democrática de la Nación, todo sobre lo cual descansa la paz del país y las posibilidades de una vida armónica fundada en valores y principios”, dice el salvamento de voto.
Reyes agregó una advertencia adicional: “Poner en riesgo la equidad y la trasparencia electoral a partir de una norma que precisa de un aval de la Corte Constitucional, es un peligro serio que aquí no se ha tomado en cuenta. Valorar la oportunidad de la decisión de la Corte era fundamental. Impartir un trámite de urgencia al proceso de constitucionalidad implica que la decisión de la Corte tardará menos tiempo. Sin embargo, en el caso que ahora se examinaba cualquier tiempo es tarde (…) Tenía la Corte en sus manos esa posibilidad (de frenar el artículo) y, en esta ocasión, la dejó pasar”. Ahora, la Corte se la juega toda con la estrategia de la urgencia nacional.
Expertos consultados por este diario explicaron que, de haber encontrado la fórmula para suspender la ley de inmediato, hubiera sido mejor. Sin embargo, señalaron que es posible que esta manera de abordar la situación sea todavía más rápida que si se estuviera estudiando una norma estatutaria. Según la decisión de ayer, la Procuraduría debe entregarle a la Corte, en el menor tiempo posible, su concepto jurídico. Y, después de estudiar ese y los otros que presenten ciudadanos, expertos, académicos y la Presidencia, solo en ese momento, la ponente, Diana Fajardo, podrá plantear su ponencia y presentársela a la Sala Plena.
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En el trasfondo de esta discusión técnica, jurídica, política y del mayor interés para el país, que está a meses de las elecciones parlamentarias y de primera y segunda vuelta presidencial, hay al menos 604 contratos o convenios interadministrativos con entidades del orden territorial que ya se firmaron, desde que el gobierno aprobó la ley de presupuesto, con el mico del artículo de la ley de garantías. En total, esos negocios suman $3,34 billones de pesos que se están ejecutando en plenas elecciones, una situación que se había prohibido en 2005. El gobierno insiste en que es una estrategia para la reactivación económica.
La preocupación es de alto nivel y desde los corrillos de la Corte y del Congreso se preguntan lo mismo: si en el futuro el alto tribunal tumba el polémico artículo y lo hace retroactivo (es decir que ninguno de esos contratos quedaría vigente), ¿quién recuperará el dinero invertido? “Si ha sido imposible que Colombia recupere los $70.000 millones de pesos que se embolataron en un caso de corrupción como el del Mintic y Centros poblados, ¿quién va a recuperar $3,34 billones de pesos?”, concluyeron fuentes consultadas para este artículo.
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