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El pasado 22 de noviembre, mientras en Colombia se vivían momentos de apremio por los coletazos del paro nacional, en Washington avanzaba una de las audiencias de mayor expectativa para el Estado colombiano. A instancias del equipo de arbitraje internacional de Dechert (París), el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (Mintic) y las compañías de telefonía celular Claro y Movistar plantearon sus alegatos finales para dirimir un litigio económico que lleva dos décadas sin solución y está tasado en casi $5 billones, un poco menos de lo que hoy busca recaudar la reforma tributaria del gobierno de Iván Duque.
Se trata de determinar el alcance de la cláusula de reversión de activos -devolver al Estado bienes y activos, como antenas y redes- incluida en los contratos de concesión que se firmaron en Colombia en 1994 entre el Estado y las compañías de telefonía celular. Las empresas consideran que, por modificaciones legales, no tenían la obligación de devolver los equipos e infraestructura para la prestación del servicio ni pagar una sanción que les impusieron hace dos años. La pelea llegó a una instancia internacional luego de un fallo de la Corte Constitucional de 2013 y otro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en 2017.
Esta historia se remonta a marzo de 1994, cuando el gobierno de César Gaviria suscribió los primeros seis contratos de telefonía móvil celular con duración de 10 años. No obstante, dos años después, en 1996, ya en la administración de Ernesto Samper, los concesionarios pidieron una prórroga, bajo el argumento de que el plazo inicial no les permitía realizar las inversiones necesarias para recuperarlas. El gobierno Samper Pizano accedió a la negociación y en enero de 1997 firmó la prórroga hasta 2014. Pero la cláusula de reversión con la devolución de equipos no fue modificada.
Sin embargo, para la misma época de la negociación, el gobierno Samper, en cabeza de su ministro de Comunicaciones, Saulo Arboleda, ya tramitaba en el Congreso un proyecto de ley sobre los contratos de concesión, y desde los primeros debates varios representantes a la Cámara comenzaron a agregar artículos, entre ellos uno referente a la cláusula de reversión. Ese trámite legislativo se convirtió en la Ley 422 de enero de 1998, que determinó que la reversión al Estado solo incluía devolver las frecuencias radioeléctricas. Es decir, ni los equipos ni la infraestructura, como tampoco su equivalente en dinero debían ser devueltos.
De forma adicional, en 2009, en el segundo gobierno de Álvaro Uribe, en desarrollo de la Ley 1341 para organizar las tecnologías de la información y la comunicación, se reiteró que la reversión solo incluía la devolución de las frecuencias radioeléctricas. Sin embargo, esta decisión y la de la Ley 422 fueron demandadas ante la Corte Constitucional por el exmagistrado Jorge Arango. En agosto de 2013, en apretada votación de 5- 4, el magistrado Gabriel Mendoza profirió una sentencia para definir el alcance jurídico de lo prescrito en la cláusula de reversión que modificó las cosas. La Corte dispuso que en los contratos firmados antes de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, debía respetarse lo pactado.
En otras palabras, que las compañías de telefonía celular debían acatar el contenido de la cláusula inicial, con la devolución de las frecuencias radioeléctricas, más los equipos e infraestructura, o su equivalente en dinero. Los operadores de telefonía celular con contratos posteriores a estas leyes quedaron conminados solo a devolver las frecuencias. El argumento de la Corte Constitucional fue evitar un detrimento patrimonial para el Estado, bajo la consideración de que, cuando se suscribieron los primeros contratos, los operadores tuvieron la opción de hacer los estudios financieros del caso y amortizar sus inversiones.
La pelea no paró ahí. A solicitud del Mintic, el caso fue a dar al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Y allí fue Troya. En julio de 2017, esta instancia produjo un laudo que determinó que la cláusula original de reversión de los activos en los contratos de telefonía móvil celular está vigente y, además, es obligatoria. En consecuencia, condenó a Colombia Telecomunicaciones (Movistar) a pagar $1,5 billones, y a Comunicación Celular S. A. Comcel (hoy Claro), más de $3 billones. Entre ambos sumaron más de $4 billones.
Por el monto de los intereses moratorios dispuestos por los árbitros de la Cámara de Comercio, las compañías de telefonía celular que se encuentran involucradas en el litigio pagaron lo dispuesto en el fallo. Sin embargo, optaron por jugarse su última carta, por lo que, habilitados por diversas normas legales, decidieron llevar el caso a un tribunal de arbitramento internacional para tratar de recuperar su dinero: el equipo de arbitraje de Dechert (París). Este organismo optó por realizar una audiencia en Washington, en la sede del Banco Mundial, que se llevó a cabo entre el 17 y el 22 de noviembre.
Lo paradójico es que ante el equipo de arbitraje internacional de Dechert quedaron planteados dos enfoques distintos desde la perspectiva de dos exministros de comunicaciones que tuvieron que ver con el tema. En concreto, el exministro Saulo Arboleda testificó que cuando asumió el cargo en agosto de 1996, los contratos de concesión de la telefonía celular ya estaban en ejecución y se extendían a 2004. No obstante, cuando los concesionarios pidieron una prórroga de 10 años más para recuperar sus inversiones, el reparo central fue la cláusula de la reversión.
Según Arboleda, él solicitó un concepto a la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, que fue firmado por la abogada María Teresa Murcia, en el que se concluyó que no era viable modificar la cláusula de revertir las frecuencias radioeléctricas y los bienes e infraestructura utilizados. Arboleda insiste en que, atendiendo la posición del Ministerio, así se firmó la prórroga en enero de 1997. Arboleda aclaró que en ese momento ya se tramitaba la ley que cambió las reglas de juego de la reversión, aunque él no incluyó esa modificación en su proyecto original.
En su testimonio en favor del Estado, el exministro Saulo Arboleda insistió en que su proyecto de ley solo buscaba mayor libertad para determinar la tecnología y clase de servicio a implementar en los planes de expansión de la telefonía celular, y precisó que las modificaciones respecto a la cláusula de reversión no fueron parte del texto original del proyecto. En contraste, José Fernando Bautista, que reemplazó a Saulo Arboleda en el Ministerio de Comunicaciones, sostuvo que ambos estuvieron de acuerdo en que los operadores buscaran, vía legislativa, una aclaración de la cláusula de reversión.
Bautista aseguró que, desde el comienzo del trámite parlamentario, el Ministerio de Comunicaciones apoyó el asunto de la cláusula y que incluso su antecesor Saulo Arboleda acudió al Congreso para pedir que se diera claridad definitiva sobre el tema. El exministro Bautista añadió que cuando se aprobó la Ley 422, él ya era ministro y la firmó en enero de 1998. El propio expresidente Ernesto Samper, a petición de Telefónica, rindió su testimonio para significar que su gobierno asumió un compromiso cuando se hizo la prórroga de los contratos de telefonía celular de que los operadores debían revertir solo los espacios radioeléctricos, pero luego eso se desconoció.
Según les dijo el expresidente Samper a los árbitros internacionales, durante su gobierno recibieron en 1996 una solicitud de seis operadores para extender la adjudicación de la operación de telefonía celular. “Por razones económicas o de tiempo, los operadores no podían cumplir con el compromiso al que habían llegado, que era extender a todas las zonas rurales la telefonía celular. Al negociar, establecimos una suma de US$160 millones como precio para hacer la extensión. En esa negociación entre el gobierno y los operadores no se mencionó el tema de la cláusula de la reversión de activos”, le dijo el expresidente Samper a este diario.
El exmandatario explicó que posteriormente un grupo de senadores consideró que ese compromiso debía quedar en una ley, la cual se aprobó a finales del año, en la que se refrendaron los compromisos de la telefonía celular. Esa fue la Ley 422 de 1998, en la cual se estipuló que no había lugar a la restitución de los activos. Samper agregó que además, a nivel internacional, no era común aplicar las cláusulas de reversión, como en ese momento lo estaba haciendo Colombia. “Ahora estoy defendiendo la adjudicación que se hizo, entre otras cosas porque en la Contraloría hay un proceso abierto por este tema y le han solicitado al gobierno que explique en qué términos se hizo la ampliación de esta concesión”.
Lo cierto es que la pugna sigue en pie y ahora deberá ser resuelta por tres árbitros internacionales: el abogado italiano Luca G. Radicati di Brozolo, presidente del Tribunal; el jurista costarricense Rodrigo Oreamuno Blanco, y el abogado argentino José A. Martínez de Hoz. El dilema mayor es que los más de $5 billones que tuvieron que cancelar Movistar y Claro como el equivalente al monto de los equipos e infraestructura que debía revertir al Estado ya fueron cancelados. Sucedió en la etapa final del gobierno de Juan Manuel Santos y ese dinero ya fue gastado.
Fuentes que conocen la minucia del expediente explicaron que fue un absurdo cobrar a los operadores por la reversión de los activos y advierten que lo que en su momento existió fue una influencia indebida del Ministerio de Hacienda ante la Corte Constitucional y el tribunal de arbitramento para provocar un fallo a favor del Estado. “El propósito era ganarse alrededor de US$4 mil millones. El abogado de Claro era Edgardo Maya, y él, como la mayoría de allegados al caso, creían que no iba a pasar, pero fue tal la presión gubernamental, que los magistrados cedieron. Había afán por tapar un hueco fiscal”.
En el momento en que el tribunal de arbitramento (2017) ordenara a las compañías de telefonía celular pagar la billonaria suma al Estado, el gobierno Santos propuso asumir parte de la deuda. Sin embargo, los operadores se negaron, porque eso les cerraba la puerta para seguir la pelea en tribunales internacionales. “Hoy ese litigio no tiene buena cara. Ojalá gane Colombia. Pero la emboscada que tendieron a las compañías hizo tal daño que hoy Telefónica, que además en un 40 % es propiedad del Estado, quiere vender en América Latina, y lamenta el tratamiento que le dieron en Colombia”, concluye una fuente que pidió reservar su nombre.
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