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Por estos días, en la Corte Constitucional están haciendo todo lo posible para tener lista la sentencia que sacudió hace poco el mundo de la salud. Luego de hacer el anuncio —a través de un comunicado— de que frenaría la intervención de la Superintendencia de Salud a la EPS Sanitas, en el alto tribunal están acelerando el paso. Como pudo confirmar El Espectador, en la Sala Plena ya le están dando las últimas pinceladas para que todo el sector pueda despejar las dudas que ha causado ese expediente, cuya votación quedó 7-1(el magistrado Vladimir Fernández Andrade fue el único que se apartó de la mayoría).
Una de las principales dudas que hoy tienen tanto EPS como quienes están en el Gobierno, es si este fallo puede sentar un precedente para que se detengan otras intervenciones que ha hecho la Supersalud. Hasta el momento, además de Sanitas, tiene intervenidas a ocho EPS. Dos de ellas, como confirmó este diario, también han presentado tutelas en el alto tribunal para frenar aquellos procesos.
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Una es Coosalud, que fue intervenida en noviembre de 2024 y tiene más de 3 millones 300 mil afiliados, gran parte de ellos ubicados en la costa Caribe. La otra es una de las que más presencia tiene en Antioquia: Savia Salud, que atiende a más de 1 millón 600 mil usuarios. Fue intervenida a mediados de 2023 y fue otro de los hechos que aumentó las tensiones entre el gobierno de Gustavo Petro y la Alcaldía de Medellín que, junto con la Gobernación y Comfama, es su principal accionista.
Aunque ninguna de las tres tutelas (Savia Salud presentó dos) fue seleccionada por la Corte Constitucional, conocedores de los procesos al interior del alto tribunal aseguran que podrían volver a presentarse, con una buena probabilidad de ser ganadas en juzgados por el precedente que sentaría el fallo sobre la EPS Sanitas.
Consultamos expertos en Derecho para entender la dimensión de la decisión de la Corte Constitucional y, aunque aseguran que cada caso tiene sus matices y que es esencial conocer el fallo sobre Sanitas para despejar inquietudes, coinciden en que se está abriendo una puerta para que algunas EPS transiten el mismo camino. “La Corte Constitucional adopta una posición que no solamente va a determinar la suerte de las intervenciones que ya ocurrieron, sino que va a mandar un hito poderosísimo sobre toda la regulación que deba hacer el gobierno nacional en materia del sector de salud”, sintetiza Emilio Archila, profesor del departamento de Derecho Comercial la Universidad Externado y exconsejero presidencial.
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Diana Bernal, directora de la maestría en Derecho y Bioética de la Universidad del Rosario, también considera que unas EPS pueden alegar que en su intervención hubo violación del debido proceso, el argumento central que expuso Sanitas. “Es posible que pidan que se aplique el principio de igualdad, es decir, que soliciten que no haya un trato desigual, cuando se encuentran en las mismas condiciones”, señala.
“Es posible que otras EPS pidan que se aplique el principio de igualdad, es decir, que soliciten que no haya un trato desigual, cuando se encuentran en las mismas condiciones”.
Diana Bernal, directora de la maestría en Derecho y Bioética de la Universidad del Rosario.
Una de las principales razones que los conduce a pensar eso tiene que ver con que el fallo sobre Sanitas es una sentencia SU, es decir, un fallo que unifica jurisprudencia. Como explica Ana María Moncada, quien ha llevado varios casos relacionados con el sector salud desde la Fundación para el Estado de Derecho, en ello radica parte del impacto que tendrá, pues “las sentencias SU abordan casos en los que la Corte considera que hay un asunto que es objeto de divergencia y amerita que se unifique jurisprudencia”.
A su parecer, hay otro asunto que no se puede desestimar: el fallo de Sanitas marcará un precedente para cualquier actor jurídico que deba tomar decisiones similares sobre EPS. Por ejemplo, dice, para alguien que trabaja en la Superintendencia de Salud. “Mal haría en tomar decisiones sin esa línea que está definiendo la Corte Constitucional”. Además, explica, será un argumento muy útil si alguna de esas EPS interpone una demanda de nulidad simple, que busca anular un acto administrativo, como una resolución, que es, justamente, la que ordena una intervención.
La otra razón que podría servirles de soporte es la interpretación que hizo la Corte de uno de los motivos de fondo de los problemas financieros de Sanitas: la insuficiencia de la UPC y el pago no oportuno del dinero que se usa para costear los tratamientos de alto costo (los llamados “Presupuestos máximos”). Para usar las palabras de Luisa Fernanda García, profesora de Derecho Constitucional de la U. del Rosario, en este caso, el mensaje es que la salud es un tema estructural: “debe estar atado a los precedentes de la Corte, la garantía del derecho fundamental a la salud y la responsabilidad del Adres en la descapitalización de las EPS”.
“Ese punto es esencial, porque da a entender que estamos ante un problema de Estado; de dimensiones muy superiores, que es mayor al problema de la Supersalud y depende de la reglamentación y definición del sistema”, agrega Conrado Gómez, que fue superintendente entre 2010 y 2012.
Por el momento, la Supersalud señaló que esperará a conocer el contenido completo de la decisión para pronunciarse. Algo similar dijo esta semana Luis Carlos Leal, que estuvo al frente de la intervención de la EPS Sanitas mientras era superintendente. Pero lo cierto es que, de ahora en adelante, quienes busquen intervenir a alguna más desde esa entidad tendrán que caminar con mucha prudencia.
Para Gonzalo Ramírez Cleves, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Externado, es, precisamente, en ese aspecto en el que se crea un precedente vinculante para que la Supersalud “no tome decisiones sin una motivación suficiente y que sean desproporcionadas”. En otras palabras, eso quiere decir —como alegaban desde Sanitas— que podía haber unas medidas menos intrusivas que la de intervenir a la EPS, una idea que comparte Fabio Aristizábal, exsuperintendente de Salud. Antes de una intervención, agrega, hay muchas más herramientas que se pueden usar como sanciones, multas o medidas de vigilancia especial.
Dicho en términos de la profesora Bernal y de otra abogada que lleva procesos en el sector salud, la decisión no le quitará “dientes” a la Supersalud para continuar con su función de vigilar a las EPS, pero ahora deberán abordarlas dentro de ese marco constitucional y con mucho respeto de las garantías del debido proceso. No haberlo hecho en el caso de Sanitas, como consideró la Corte, puede tener consecuencias que no le caerán muy bien a las finanzas del Estado.
“Fue una medida precipitada de la Superintendencia (de Luis Carlos Leal) que va a salir muy cara para el país”.
Diana Cárdenas, exviceminitra de Salud.
A lo que se refieren es al proceso de arbitraje internacional que inició Keralty, dueño de Sanitas. Para todos los juristas consultados por este diario, el grupo español ahora tiene el mejor argumento en su bolsillo para salir victorioso en esa disputa. Aunque no han precisado cuál es el monto, cuando se supo de esa acción a principios de este año, al parecer, los abogados de Keralty pretenden una indemnización de US$ 1,2 billones. “Fue una medida precipitada de la Superintendencia (de Luis Carlos Leal) que va a salir muy cara para el país. Debieron haber tomado medidas especiales antes”, opina la exvicemnistra de Salud, Diana Cárdenas. Su preocupación la comparte Carlos Mario Ramírez, que, como ella, estuvo al frente de la Adres, que maneja la billetera de todo el sistema de salud.
¿Cambio de planes?
Entre todas las cifras que aparecen a diario sobre el sistema de salud, hay una que ayuda a entender en qué punto estamos parados: “Las quejas que relacionadas con el derecho a la salud en la Defensoría han subido un 75% en los últimos dos años”, dijo a El Espectador Iris Marín Ortiz, Defensora del Pueblo.
Según ella, el acceso a medicamentos y citas especializadas son los temas más delicados. Un par de meses atrás, en un informe que preparó su equipo, había detallado que, mientras en 2022 se presentaron 4.262 quejas por falta de oportunidad en la asignación de citas con especialistas, en 2024 esa cifra fue de 9.349. En el caso de la entrega de medicamentos sucedió algo similar. En los últimos dos años se duplicaron las quejas: en 2022 hubo 2.123, pero el año pasado ese número fue de 5.284.
Las peticiones, quejas y reclamos ante la Supersalud también han crecido, de acuerdo con las cifras que recopiló la Defensoría en un concepto que envió a la Comisión Séptima del Senado sobre el proyecto de ley que busca reformar el sistema. Mientras en 2021 hubo un poco más de 317.000, en 2024 recibió casi 506.000.
En medio de esta situación y de estos nuevos ingredientes, otra de las inquietudes es si esa reforma prosperará en el Senado, con las elecciones a la vuelta de la esquina. Carlos Mario Ramírez cree que hay una disyuntiva en ese escenario: “Si no aprueban la reforma, el gobierno puede decir que esto que está sucediendo se debe a que no se la aprobaron. Tal vez, lo más inteligente es sacar la ley con unos puntos fundamentales”.
Al otro lado de la acera, hay una inquietud más que ronda en el sector salud, luego de la decisión de la Corte sobre Sanitas: ¿incidirá en algo la orden del alto tribunal en los planes del Gobierno de enviar pacientes de las EPS que tiene intervenidas a Nueva EPS, en la cual tiene la mitad de la participación? Cuatro personas de diferentes orillas del sector que ocupan altos cargos nos confirmaron que es una idea que está barajándose desde hace un tiempo. El propósito es que Nueva EPS se convierta una gran aseguradora. La pregunta se la remitimos al Ministerio de Salud, pero al cierre de esta edición no se recibió respuesta.
Más allá de la decisión que tome, como señala una persona con un alto cargo público asociado al mundo de la salud, lo que está sucediendo estas semanas “muestra que la Corte está tomando el timón del sistema, para resolver lo que el sistema político no está logrando. Muchos lo celebran; otros creen que está siendo más sensible a los reclamos de una parte del sector”.
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