Entre las libertades individuales y la salubridad pública

Con la consigna “libertad, libertad”, cientos de miles de franceses salieron a las calles para protestar contra las nuevas restricciones impulsadas por Macron para impedir los rebrotes del COVID-19. No es para menos. Se trata de la nación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, a cuyos ciudadanos les están exigiendo un pase sanitario para ingresar a bares, restaurantes y terrazas, a quienes también les prohiben realizar viajes de larga distancia en transportes masivos como autobuses, trenes y aviones si no estaban vacunados, sumado a la restricción para acceder a museos, teatros y conciertos si no tienen las dos dosis de la vacuna para contrarrestar el COVID-19. El Consejo Constitucional francés no tuvo una labor sencilla cuando revisó —y aprobó— tales medidas.

En Colombia se tomó una medida semejante. El ministro de Salud y Protección Social anunció restricciones a eventos y actividades sociales para las personas que no se vacunen. Según el ministro, se trata de un asunto en el que prima el interés general.

Colombia deberá definir si con la medida anunciada para contrarrestar los efectos del COVID-19 se anulan derechos fundamentales. A la administración de justicia le corresponderá resolver una colisión de derechos a través del denominado juicio de ponderación. Esta última metodología fue utilizada por la Corte Constitucional en la sentencia T-507 de 2016, entre otras ocasiones, cuando analizó la acción de tutela presentada por una persona que solicitaba la entrega de su extremidad amputada en un procedimiento quirúrgico, en aras de garantizar su libertad de conciencia.

La entrega de la extremidad fue negada por tratarse de un residuo peligroso para la salud humana, la cual debía ser incinerada según la normatividad. Ante la colisión presentada entre el derecho a la libertad de conciencia y la salubridad pública, el tribunal encontró que el primer derecho tenía mayor peso, pues el demandante tenía razones serias, fijas y profundas ligadas a sus convicciones religiosas que indicaban que el destino de la parte amputada era ser sepultada con su cuerpo en un camposanto. La Corte también advirtió la necesidad de adoptar medidas razonables que eviten, al mismo tiempo, el riesgo o peligro de la salubridad pública en situaciones similares.

Robert Alexy, conocido en las facultades de Derecho y en los tribunales del mundo, sugiere que para superar una colisión de derechos (la presentada cuando se restringe el ingreso a actividades sociales, en detrimento del derecho a la igualdad, si no se aporta un carné de vacunación como medida para garantizar la salubridad pública) uno de los dos derechos debe ceder, dependiendo de las circunstancias del caso, sin que el principio afectado tenga que ser invalidado¹.

La pandemia generada por el COVID-19 lleva consigo elementos que hacen que la decisión a tomar, frente a la exigencia de contar con un carné para ingresar a ciertas actividades sociales, no sea un asunto sencillo. Se trataría de uno de esos casos difíciles de Ronald Dworkin que requieren un juez dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas para que defina cuál de los dos derechos, si el de la igualdad o la salubridad pública, tiene mayor peso. Un juez hércules² que logre definir la constitucionalidad de una medida que pretende reducir los efectos de una pandemia que ha dejado hasta hoy 5’015.042 de personas contagiadas y 127.533 fallecidas en Colombia, sin dejar a un lado los derechos individuales que permiten la consolidación de las democracias.

¹ Cfr. ROBERT. ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. (1993).

² Cfr. RONALD. DWORKIN. Los derechos en serio. Ariel S.A. Barcelona (Esp). (2007) Pág. 147.

* Especialista en Derecho Constitucional y magíster en Derecho.