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Primero, la Policía; luego, los jueces y fiscales; siguió con el Gobierno Nacional y, ahora, la justicia arbitral. La alcaldesa Claudia López abre un nuevo frente de controversia al lanzar una dura crítica contra los tribunales de arbitramento, a los que, entre líneas, los calificó de poco honestos. Lo hizo esta semana, justo después de conocer que el Consejo de Estado admitió el recurso de nulidad contra el laudo arbitral que ordena al Distrito pagarle $64.000 millones a la CGR, operador del relleno Doña Juana.
La noticia, que difundió la mandataria con desbordado entusiasmo, no quiere decir que la Alcaldía se haya librado de pagar, sino que por ahora se suspende la orden mientras se toma una decisión de fondo. Pese a eso, López, a través de sus redes sociales, aprovechó para irse contra la justicia arbitral.
“La privatización de la justicia ha sido un absoluto desastre para el interés público y la ciudadanía. Roscas sin vigilancia y llenas de conflictos de interés para favorecer grotescamente a negociantes. Desconocen la cosa juzgada, hacen fallos de sastre, a la medida de intereses particulares y contrarios a la ley”, expresó, sembrando duda sobre los tribunales de arbitramento.
Para entender esta polémica es clave conocer qué es la justicia arbitral: es un mecanismo alternativo, avalado por la Constitución (usado en contratación pública y privada), para dirimir multimillonarias controversias, renunciando a la justicia ordinaria. La figura es habitual en los grandes contratos de la Alcaldía de Bogotá.
Y lo han hecho por varias ventajas: es más expedita, al tardar 18 meses frente a los años de un proceso judicial y sus instancias, y que los árbitros son expertos en los temas en disputa, quienes emiten decisión a través de un laudo, de única instancia y con el peso de una sentencia judicial. A pesar de que la administración sigue acudiendo a este mecanismo, la alcaldesa no tuvo reparo en cuestionarlo.
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Actualmente su afirmación toca estos tribunales y a casi 1.000 árbitros registrados en el país, expertos en contratación comercial, estatal, administrativa, civil, servicios públicos, derecho financiero e infraestructura, que son parte de un sistema que mueve menos de 300 casos al año en Bogotá y 500 a nivel nacional, aunque sí con multimillonarios recursos en juego.
La molestia de la mandataria es clara. Ella, ante las denuncias contra la CGR, esperaba que el último laudo arbitral saliera por completo a favor del Distrito. No obstante, los árbitros le dieron en parte la razón al operador de Doña Juana, por lo que condenaron al Distrito a pagarle $64.000 millones. La decisión fue objeto del recurso de nulidad. Pero hay más casos que seguro se sumaron a su malestar, como los laudos que perdió Transmilenio contra los operadores del SITP y la empresa de recaudos por errores en la implementación del sistema.
No obstante, los laudos arbitrales no son procesos nuevos para la administración y muchos han terminado sin tanta controversia. Según datos de la Alcaldía, desde 2012 a la fecha, sus dependencias han enfrentado 160 procesos arbitrales, con pretensiones que suman casi $3,6 billones. De estos, 70 terminaron a favor del Distrito y 43 en contra. Entonces, ¿es proporcional la reacción de la alcaldesa?
La justicia arbitral
Para quienes forman parte del sistema arbitral la afirmación de la alcaldesa es gravísima. “Es un ataque frontal contra una norma constitucional que ha servido para resolver conflictos en Colombia. Si desea acabarla, requeriría una reforma que prohíba estas facultades jurisdiccionales”, señala un árbitro que prefirió omitir su nombre. Por su parte, para Hernando Herrera, expresidente de la Corte de Arbitraje y conjuez de las altas cortes, los señalamientos muestran desconocimiento del proceso donde los árbitros simplemente estudian una controversia y le dan la razón a quien la tenga.
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“El país es uno de los mejor posicionados en el arbitraje en la región, por el nivel de los árbitros. Tenemos un arbitraje sólido y serio. Si tiene una denuncia, que no se valga de métodos baladíes. Vaya y denuncie, pero no acuda a la descalificación generalizada sin sustento”, dice Herrera. Y en defensa de su labor, agrega que la ley arbitral es rigurosa, porque exige a los árbitros informar sus impedimentos, impone límite de casos, así como un tope máximo de honorarios.
Además, si bien no cuenta con segunda instancia, esto no quiere decir que no exista control. Esto lo prueba el recurso de nulidad, como el que aceptó el Consejo de Estado en el pleito por Doña Juana o el que falló el Tribunal de Bogotá en un pleito entre Proceraseo y Promoambiental por la tarifa de barrido en Bogotá. “Aunque no es segunda instancia, sí es control judicial. Incluso, como toda providencia, afirma la Corte Constitucional, también procede la tutela”, recalca Herrera, quien concluye: “No parto de la base de que la justicia ordinaria no sea capaz, porque valoro el esfuerzo de los jueces. Simplemente el arbitraje, para ciertos temas, puede ser la más apropiado”.
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Elección de árbitros
En medio de esta controversia hay un elemento que no se puede pasar por alto: cuando se convoca a un tribunal de arbitramento se eligen tres árbitros, de los cuales cada bando puede proponer uno y el tercero es independiente. Debe existir consenso, de lo contrario se hace por sorteo. Es decir, si existe inconformidad con los árbitros, en parte, ha sido culpa de la administración. Por eso, de un tiempo para acá, se implementa una directriz en el Distrito que consiste en que si se convoca a un tribunal de arbitramento se debe reportar a la Secretaría Jurídica, para estudiar la trayectoria de los árbitros disponibles y desde allí recomendar a los mejor calificados y los que más se adecuen a los intereses del Distrito.
Según abogados de la Alcaldía, esto ha servido para obtener mejores resultados, no como ocurrió en los últimos casos contra Transmilenio, en los que la entidad no informó y los casos estuvieron a cargo de tres árbitros, donde solo uno conocía a profundidad el tema. Al final terminaron perdiendo. “Donde se han elegido árbitros por sorteo y no hemos escogido, hemos perdido”, dijeron desde la administración.
Mucho “lobby”
Tanto en el Distrito como en el mundo arbitral tienen claro que detrás hay una actividad donde “hay mucho lobby” para ser elegido árbitro, en especial porque son procesos donde pagan bien y cada vez hay menos casos. Se estima que de cada 100, el 35 % avanza hasta un laudo. Al ser una actividad bien paga, es que muchos exmagistrados de altos tribunales, una vez dejan su cargo, hacen el curso de arbitraje y gestionan para ser incluidos en los listados de árbitros.
Los requisitos para postularse dependen de los procesos. Si es para el listado A, que atiende casos de enormes cuantías, son los que se exigen para ser magistrado de alta corte. Si es para el listado B, que atiende pleitos de menores cuantías, son los que se exigen para magistrado de tribunal. A partir de ahí sus hojas de vida las revisa el director del centro de arbitraje y luego los comités. Para ser aceptado debe contar con el voto de la mayoría. Dichos comités los conforman decanos de universidades, expertos en arbitraje, conjueces, exmagistrados y miembros de la junta de la Cámara de Comercio. Un mundo donde muchos se conocen.
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Una vez adentro tiene sus réditos. Si bien hay casos donde trabajan gratis (el denominado arbitraje social), de ser elegido en algún pleito con altas pretensiones, los honorarios por árbitro pueden ser multimillonarios: 1,5 % sobre los recursos en disputa, llegando hasta un máximo de $1.200 millones, que es el tope para procesos que superen los $80.000 millones (el caso Uaesp vs. CGR era por $1,2 billones).
Con lo que queda claro lo costoso que resulta un proceso arbitral para las partes, a lo que se suman los recursos para pagar el abogado de confianza. Esta es una de las razones por las cuales no es un mecanismo tan usado, lo que ha dado paso a nuevas figuras para dirimir controversias, como de amigables componedores o mesas de disputa, con abogados y técnicos, que buscan salidas antes del litigio.
Críticas
Si bien la justicia arbitral es un sistema consolidado (independiente de las razones y el tono del mensaje de la alcaldesa Claudia López), lo que últimamente sí se ha visto es cómo cada vez hay más reparos contra los laudos. A pesar de considerarse una decisión en firme, varios han terminado ante la justicia ordinaria. En los últimos 10 años, de los 159 procesos arbitrales que ha enfrentado el Distrito, 21 llegaron al Consejo de Estado. En los pleitos entre particulares, si bien no hay una estadística, se considera que al menos uno de cada 10 terminan en un tribunal.
Y esas revisiones han expuesto que no es una justicia infalible. Un ejemplo es el pleito por la tarifa del barrido en Bogotá, en el que el laudo arbitral ordenó pagar al operador de aseo Promoambiental casi $40.000 millones, decisión que luego anuló el Tribunal de Bogotá, al considerar que los árbitros no eran competentes para emitirla. El fallo lo ratificó la Corte Suprema al resolver una tutela, que pedía respetar la decisión arbitral.
En este caso fueron varias las denuncias de posible conflicto de interés, influencias y presiones de abogados de alto perfil o exfuncionarios con lazos en el mundo judicial. Algo que parece repetirse en el pleito entre Doña Juana y CGR, donde también hay ruido, en especial por la dificultad que hubo a la hora de concertar el panel de árbitros y porque la decisión que favorece a CGR, dice el Distrito, se tomó sobre una cosa juzgada.
Si bien es válido acudir a la nulidad como mecanismo de control, los efectos sobre el blindaje de los laudos y los tribunales arbitrales hoy generan preocupación en el sector, al punto de que llevaron al magistrado Alejandro Linares a rogarle (sin éxito) a la Corte Constitucional que revisara la tutela del caso de Promoambiental. Él recordó que se acusó al Tribunal de Bogotá de haber vulnerado el derecho al debido proceso por haber ido en contra de la potestad de las partes de elegir la justicia arbitral como juez natural, y la administración de justicia, al anular la decisión.
Esto lo calificó como una tensión constitucional, ya que la renuncia a la justicia ordinaria para ir a la arbitral es un “precepto que se debe garantizar”. Por eso pidió pronunciarse sobre los límites de los jueces a la hora de intervenir en el arbitraje. Además, fijar reglas para prevenir interferencias caprichosas de la justicia ordinaria; analizar los límites de un juez, al conceptuar sobre la competencia de los árbitros, y profundizar en lo que implica que las partes habiliten un tribunal de arbitraje, para decidir sus controversias.
Hoy los cuestionamientos contra la justicia arbitral los dejó en el aire la alcaldesa de Bogotá, Claudia López, que seguramente los refuerza el hermetismo que reina en estos procesos. Pero es claro que no es la única que tiene críticas. Para el abogado Alejandro Carranza, quien pidió la nulidad del laudo que favoreció a Promoambiental, la instancia arbitral es buena por su rapidez y porque administra justicia para temas específicos, que un juez ordinario difícilmente podría llegar a entender con profundidad, pero también son claras sus debilidades.
“No hay segunda instancia, los litigantes muchas veces son árbitros y eso genera un tufillo de corrupción cuando, por ejemplo, soy árbitro en un proceso en el que el litigante resulta ser mi árbitro en otro caso donde tengo el rol de litigante. Y, finalmente, que las decisiones están protegidas por el derecho de la interpretación del juez, así que probar corrupción, abuso de autoridad o desviación de poder es complicado. En consecuencia, los tribunales de arbitraje poco a poco terminarán convertidos en una jurisdicción de influencias, favores y roscas”.
Agrega que esa facultad que tienen los árbitros de declararse competentes, sin que exista una segunda instancia de control, también es problemático. Por ello, si los árbitros se declaran competentes, nada los detiene hasta que un recurso extraordinario analice si podían declararse competentes o no. Es extraordinario que esa evaluación pueda hacerse”.
Pese a esto, y de que la justicia arbitral sea un mecanismo que poco convenza a la alcaldesa Claudia López a los que resultan desfavorecidos en los laudos, es claro que los tribunales de arbitramento, así como las nuevas figuras para dirimir controversias por contratos multimillonarios sigue siendo una alternativa para resolver casos complejos. Seguro faltan ajustes, como mayor publicidad en los procesos donde está involucrado un ente público, o la segunda instancia, pero no deja de ser una opción.
Por ahora queda la expectativa sobre cómo termine el nuevo pleito del Distrito contra CGR en el Consejo de Estado, que abrió esta discusión. En caso de acceder a la nulidad, Bogotá se libraría de pagar una multimillonaria sanción. De lo contrario, habrá que cancelar y seguro se conocerá de la alcaldesa una nueva y ácida reacción. Vale mencionar que el panorama no es del todo claro, pues la CGR también busca la nulidad de las decisiones que favorecen al Distrito, en especial la que le pone fecha de caducidad a su contrato de operación.
Por Alexánder Marín Correa
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