Canales privados presentan observaciones a estudios de valoración de la prórroga

De conformidad con el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, es función de la CNTV fijar "…los derechos, tasas y tarifas…" que deba percibir por el otorgamiento de las concesiones de TV. En esa norma se establecen los parámetros a tener en cuenta para el efecto, los que en esencia tienen que ver con una apreciación razonada de las expectativas de ingreso y de gasto. Esa facultad deberá ser ejercida teniendo en cuenta que a este contrato de concesión se aplica el principio de "equilibrio económico".

En cuanto a los ingresos, para la celebración de los contratos de concesión 136 y 140 de 1997 y en aplicación de la norma enunciada, se tomó como referente la inversión en publicidad proyectada durante la vigencia de los 10 años de la
concesión. Esta última cifra se obtuvo estableciendo una correlación con la expectativa de crecimiento del PIB para el periodo.

En cuanto a los egresos, para los mismos contratos, se tomaron en cuenta los costos de programación y gastos operacionales, así como la inversión necesaria para montar y operar la red de transmisión. Nótese que esta visión del cálculo del valor de la concesión hace que a la misma se le trate como un contrato "conmutativo" y no como uno "aleatorio".

Esta última fue la postura derrotada que la CNTV asumió en todas las disputas arbitrales con RCN, CARACOL y otros, y que de haber sido aceptada habría llevado a que el precio pagado por la concesión en un momento dado no fuera revisable por el comportamiento posterior de las variables tomadas en cuenta al estimarlo. Dado que se falló en contrario y que la Ley 680 de 2001 (parágrafo 3 del artículo 2) no deja espacio de duda sobre la aplicación del principio del "equilibrio económico", tanto el contrato como el valor de la prórroga deben seguir este parámetro.

2. Sujeción del valor a los parámetros legales y desviación de poder Otro elemento que a nuestro juicio parece estar implícito en los estudios revelados, es que ios US$82 millones de cada concesión actual y el tanto del nuevo canal, están sustancialmente asociados con las necesidades de inversión en la red de televisión pública, e incluso con el pago del pasivo pensiona! de Inravisión.

Esto es legalmente inaceptable, así la Ley 182 de 1995 establezca que la valoración deba contemplar el fortalecimiento de la televisión pública, lo que, de seguro, ciertamente no se logra amortizando pasivos pensiónales de exfuncionarios públicos.

Los asesores descartan de plano la opción de una red única entregada a un tercero, en la medida que, aducen, la ley no permite que uno sea el operador de la red y alguien distinto el concesionario del servicio público. Si esto es así, se
debería entonces, más bien, abrir el espacio para que la CNTV o el Gobierno Nacional encuentren en los siguientes dos años las condiciones para que un inversionista asuma el papel de operar, explotar, mantener y administrar la única
red digital que necesita el país y que los mismos consultores estiman deben compartir en el escenario 2. Este es, en nuestro entender, uno de los aspectos de mayor impacto sobre los US$82 millones.

Nótese que las estimaciones que tiene la CNTV sobre lo que cuesta la red digital para RTVC son US$95 millones y 7 millones de dólares anuales aproximadamente por los siguientes 20 años para cancelar el pasivo pensiona! de Inravisión. Estos dos conceptos (red y pensiones) casi coinciden, curiosamente, con los pagos que según la CNTV tendrán que hacer los canales privados y el tercer canal.

La irregularidad anotada ha quedado en evidencia en el comunicado de prensa de los canales regionales de televisión que divulgó la CNTV en su página web recientemente, en donde se lee: "De la misma manera, es importante resaltar que la televisión pública requiere anualmente para su subsistencia, incluido ei pago de pensiones, aproximadamente 125 mil millones de pesos distribuidos de la siguiente manera: 65 mil millones para RTVC, 25 mil millones de pesos para los canales regionales de Colombia y 35 mil millones de pesos para el pago de las mesadas pensiónales de los extrabajadores de la televisión pública." (negrita fuera de texto).

No resulta de recibo que mientras la CNTV impugna el traslado del pasivo pensional por parte del gobierno central a la CNTV, como obra en la demanda que cursa en el Consejo de Estado, al propio tiempo pretenda gravar a ios canales
privados con ia carga pensiona! que indebidamente le ha sido asignada.

3. Igualdad en la valoración para la concesión de canales privados de televisión.
El artículo 5Q.( letra c), de la Ley 182 de 1995 prescribe que corresponde a la Comisión Nacional de Televisión clasificar, de conformidad con la Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión y regular sus condiciones de
operación y explotación. De este mandato se infiere que las exigencias para los operadores del servicio de televisión serán diferentes según la modalidad en que se ubiquen de acuerdo con aquellas previstas en la ley (abierta: gratuita; cerrada por suscripción). Sin embargo, por imperativo legal las reglas deben ser iguales para aquellos operadores que se encuentren prestando el servicio de televisión dentro una misma modalidad.

Desde ese punto de vista, el mismo legislador prescribió en su artículo 5S. -en su letra g)1- que la Comisión debe fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión y, destaca, que "..Jas tasas, cánones o derechos serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes[…]" En consecuencia, por disposición de esta norma especial y, por lo mismo, de interpretación restrictiva, no es posible aplicar tasas, cánones o derechos diferentes a los distintos concesionariosque presten el servicio público de televisión bajo la misma modalidad, cubrimiento y con las mismas exigencias técnicas y operativas. De allí que, por mandato de la ley, el único elemento objetivo que eventualmente podría invocarse para justificar un tratamiento técnico o financiero diferente es el que deviene directamente de la modalidad en que se preste el servicio de televisión, pues no puede equipararse, por ejemplo, la
televisión por suscripción al esquema de televisión abierta de carácter privado.

Adicionaimente, tanto los actuales operadores (CARACOL y RCN), como el operador entrante, accederemos al mismo mercado, el de pauta publicitaria, del que se derivan los ingresos, por lo que no puede predicarse desigualdad alguna
en este sentido, ni por ende favorecerse al nuevo operador.

Sin embargo, esa Comisión extralimita la facultad expresamente consignada en la disposición en cita y crea un elemento subjetivo que radica en la trayectoria y antigüedad en la prestación del servicio de los actuales operadores frente al denominado "tercer canal", con ei cual aparentemente se pretende justificar un trato diferencial en materia de valoración de la concesión entre operadores privados del servicio público de televisión, como si entrar al mercado y efectuar las necesarias inversiones que ello implica y que en algún momento fueron exigidas a los actuales operadores o esforzarse para generar una programación de calidad que asegure el flujo de recursos -como corresponde a todos los operadores privados- lo ubicase en una posición de inferioridad que el Estado debe "compensar" o "subsidiar" a expensas de la competencia.

Este criterio resulta injustificado si se tiene en cuenta, que como ocurre en otros servicios de telecomunicaciones, existen contratos que históricamente tienen hasta sesenta años, como es el caso del servicio de radiodifusión sonora y, no por ello los nuevos prestadores reciben beneficios o descuentos financieros, sino que por ei contrario arriban al mercado en las mismas condiciones y con las mismas exigencias.

Teniendo presente que el derecho que formula el Estado se ampara en el principio de la igualdad de trato (arí. 13 C.N.), las autoridades encargadas de aplicar el orden jurídico están igualmente compelidas a hacer efectivo el principio de la
igualdad efectiva, mediante la aplicación del derecho. Por ello, la autoridad reglamentaria o ejecutora -en este caso la Comisión Nacional de Televisión- no puede establecer discriminaciones que la ley no autoriza, que la ley no contempla.
El pronunciamiento de la Corte Constitucional a este propósito no puede ser más claro:
" La idea de la ley como norma general, impersonal y abstracta, es la base de todo el sistema jurídico decimonónico. La ley es expresión de la voluntad general y, por definición, a todos trata por igual. El principio de igualdad queda así subsumido enteramente en el principio de legalidad.

"Según esta concepción del derecho, la lev es el único punto de referencia jurídicamente relevante para establecer diferenciaciones, característica ésta que le impone a la misma su generalidad v duración indefinidas. Para los
aplicadores del derecho, administradores v jueces, no hay más tertium. comparatíonis distinto del que la propia lev, en su arado de abstracción. ofrece", (se subraya).

De esta manera, en frente de normas legales que no contemplan un trato discriminatorio o diferencial, según los supuestos en ellas previstos, el operador jurídico está llamado a aplicar la ley frente al ciudadano de una misma forma para todos. Es decir, los destinatarios del orden jurídico han de ser tratados homogéneamente, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde la sentencia T-553 de 1997:
"…el principio de igualdad en la aplicación del derecho, supone la obligación de imputar de manera homogénea a todos ios sujetos que se encuentren en las circunstancias de hecho o de derecho que consagre una determinada norma, las consecuencias jurídicas que la misma dispone, sin que se reconozca al funcionario competente la facultad de establecer
diferenciaciones que no hayan sido reconocidas por la disposición que aplica".

Es por esa razón que los actuales operadores privados consideramos lesionado nuestro derecho a la igualdad, garantizado por el artículo 13 de la Carta Política, e! cual dentro de sus alcances, según lo ha indicado la Corte Constitucional, tiene el de buscar que el Estado promueva condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas ias personas.

Constituye un verdadero desatino jurídico pretender fundar una diferencia de trato entre los concesionarios actuales y el nuevo operador, a partir de la jurisprudencia constitucional que proclama el principio de la "igualdad entre iguales", porque la misma está referida al alcance del principio de igualdad en la formulación del derecho. En efecto, ia concepción doctrinaria con arreglo a la cual" …el derecho a la igualdad que consagra la Constitución es objetivo y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales (…)’
‘(…) 4" (resaltado y subrayado fuera de texto), ha sido propuesta solamente en el ámbito de la creación de normas jurídicas o en la denominada "formulación del derecho".

Pero cuando la ley misma no ha contemplado una diferenciación o tratamiento discriminatorio entre los distintos destinatarios de la norma y, por el contrario, ha previsto que, sin excepción, "…las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes…", no puede la CNTV apartarse del imperativo legal, so pena de vulnerar abiertamente y a consciencia el orden legal que le corresponde tutelar.

De allí que se considere que un eventual trato diferencial frente a la valoración bien de la licencia bien de la prórroga, carece de fundamento legal y jurisprudencial, y se aparta de criterios objetivos y razonables, pues la misma
consideración ha debido hacerse en el momento en que los actuales canales empezaron a operar.

Frente al mandato inequívoco del artículo 59., literal g) de la Ley 182 de 1995, no hay espacio para la interpretación, ni mucho menos para que una autoridadadministrativa pueda controvertir su estirpe constitucional. Sólo de lege terenda
puede discutirse si debería existir un precio diferencial entre los concesionarios actuales y el nuevo operador, porque el legislador ya estableció la igualdad absoluta, lo que hace imposible que el intérprete se aparte de dicha definición
positiva, porque la Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que la justificación de un trato desigual debe encontrarse autorizado solamente por parte del legislador.

Frente al trato desigual que pretende otorgarse al nuevo operador de televisión privada en relación con los actuales operadores en materia de valoración, se tiene que nada justifica la diferenciación, por cuanto:

i. El trato desigual que en este caso se efectúa NO SE ENCUENTRA AUTORIZADO POR LA LEY, pues por el contrario, se encuentra expresamente limitado por el artículo 5-., letra g), de la Ley 182 de 1995.

ii. El nuevo concesionario estará sujeto a las mismas disposiciones técnicas y jurídicas de los actuales operadores privados.

iii. Al recibir un trato preferencia! el nuevo operador, la CNTV excede en forma manifiesta el artículo 5g., letra g), de la Ley 182, que prescribe de manera perentoria trato igual en condiciones equivalentes. La equivalencia no está
dada en función del tiempo de operación sino respecto de la modalidad y cubrimiento en que se prestará el servicio público de televisión.

iv. El trato no es consecuente, proporcional, ni idóneo. Por el contrario, raya con las prácticas de competencia desleal, en atención a que por esa vía se crea de manera indirecta una especie de compensación o subsidio en favor del
nuevo operador, beneficios de los cuales no gozaron en su momento los actuales operadores.

4. Pago de la tasa o contribución por la concesión del canal de televisión.»

El artículo 5e de la Ley 182 de 1995 en su letra g) prescribe que al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de una concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Esta norma especial de
interpretación restrictiva y, suficientemente clara, impide al administrador atribuirle un alcance diferente. De su lectura, se infieren los siguientes aspectos:

i. El valor de la concesión debe corresponder a un precio fijo.

ii. Ei pago de este valor se difiere únicamente por dos (2) años contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de concesión, en consideración a que el hecho generador del pago o causación se materializa desde la
suscripción del contrato respectivo.

De la norma se advierte que el precio de la concesión no comprende ningún componente variable cuyo pago pueda ser diferido en el tiempo más allá de los dos (2) años contados a partir de la firma del contrato. De allí que al establecer la
CNTV un pago correspondiente al 7.58% anual sobre los ingresos brutos durante el plazo de la prórroga, como precio adicional al fijo, resulta abiertamente ilegal en la medida que desconoce de manera flagrante el límite impuesto por el artículo 5 de la Ley 182 al fijar, amén del precio fijo, un costo variable, cuyo pago incluso podría extenderse, según ia interpretación dada por !a firma estructurados, hasta dos años después de expirado el plazo de la prórroga, lo cual constituye un absurdo desde la lógica contractual; por ejemplo, baste reparar solamente en el hecho de cómo se podría obligar por este período a un concesionario, a obtener una póliza de cumplimiento para afianzar el pago del saldo del precio, en presencia de un contrato extinguido.

Y es que el esquema financiero que arroja el precio fijo señalado para la prórroga del contrato de concesión, necesariamente debió comprender dentro de sus variables los ingresos proyectados a diez años, de forma que el cobro adicional del 7.58% sobre los ingresos brutos anuales, podría llegar a constituirse en un doble pago respecto de un mismo hecho económico y, en consecuencia, en un enriquecimiento sin causa en favor de la CNTV en detrimento de los operadores privados y, claro está, "pretermitiendo el principio de la conmutativídad del contrato".

Conviene aquí advertir las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en providencia del 15 de diciembre de 2004, referente a la acción contractual de RCN TELEVISIÓN contra ia COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, al referirse a este asunto en los siguientes términos:

"El pago de la prestación económica a que tiene derecho el Estado por la concesión de operación o explotación del servicio de televisión, por imperio de lo normado en el artículo 5Q., literal g), inciso 2, debe hacerlo el concesionario diferido a dos años; según se dejó visto antes, en la examinación (sic) de la demanda de reconvención, "el término de dos años previsto en la ley debe contarse desde el momento mismo en que se produce la concesión, vale decir, desde ia firma del contrato respectivo"; en estas condiciones, por simple observación hermenéutica, para tales fines el
plazo no puede ir más allá; de lo contrario se estaría desconociendo el mandato legal y, por ende, incurriéndose en una violación de la norma." Y más adelante agrega: "…nada más acertado pensar que como concedida la autorización queda a cargo del concesionario la operación o explotación del uso de las frecuencias, el pago correspondiente debe ser de inmediato, sin que el Estado deba correr con las contingencias derivadas de la "recuperación de los costos del
servicio y la participación de ios beneficios que tal explotación proporcione a los concesionarios", razón esta suficiente para entender que el término de dos años previsto en la ley debe contarse desde el momento mismo en que se produce la concesión, vale decir desde la firma del contrato respectivo." (negrita fuera de texto).

De lo dicho puede concluirse, entonces, que no es posible aprobar un plazo para el pago de! precio superior a los dos años de que habla la ley. Por cierto que se trata de un asunto que la propia CNTV ha reconocido en el foro judicial y que ha avalado, igualmente, la justicia arbitral, como se deduce de la siguiente cita del laudo emitido por el tribunal de arbitramento de RCN vs. CNTV (26 de noviembre de 2001):

"Para el tribunal es lo primero indicar que ambas partes coinciden en que el literal a) del artículo 59 transcrito, comporta una clara prohibición legal en el sentido que limita a un término de dos años el pago de los derechos, tasas o tarifas a carao del concesionario por el otorgamiento y la explotación de la concesión. Es claro que la forma como está regulado en el contrato no transgrede dicho término" (se subraya).

5. Indebida premisa jurídica Es evidente que el trabajo de las bancas de inversión contratadas por la CNTV debió desarrollarse dentro del marco legal que regula los servicios de televisión en Colombia. Empero, se advierte que siguiendo los dictados del ente regulador de la televisión, las Bancas de Inversión asumieron en su valoración que IPTV y otras tecnologías que permiten emitir videos no son servicios de valor agregado, sino servicios de televisión.

Esta premisa jurídica es abiertamente contraria al derecho vigente entre nosotros, toda vez que el Decreto 2870 del 31 de julio de 2007, contrario a cualquier especulación o tesis jurídica que tenga la CNTV o sus asesores, determinó lo
siguiente:
"Artículo 19. Servicios de valor agregado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto-ley 1900 de 1990 y demás normas concordantes, todos aquellos servicios que utilicen como soporte servicios básicos, telemáticos y de difusión, o cualquier combinación de estos, que proporcionen la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades diferenciables del servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones, independientemente de la tecnología que utilice, están sujetos al régimen legal establecido para los servicios de valor agregado y a las disposiciones previstas en este decreto. Tal es el caso de las señales de video, audio, voz, texto y otras, que usan como soporte las redes de telecomunicaciones del Estado entre otras, las redes de servicios básicos de telefonía móvil, Telefonía Pública Básica Conmutada y servicios portadores.
"Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos" (se llama la atención).

Aunque la CNTV no comparta el orden legal vigente, promulgado en un decreto que goza a la fecha de presunción de legalidad, lo cierto es que sus asesores no podían, como lo hicieron, presentar unas valoraciones haciendo caso omiso de esta realidad legal y cuando menos la contingencia que le introduce al mercado de la televisión esta definición. Lo cierto es que con el decreto vigente, se puede afirmar que una licencia de valor agregado sólo vale algo más de $1 ‘200.000 en Colombia, lo cual contrasta seriamente y en forma preocupante con las sumas recomendadas por las Bancas de Inversión para la prórroga de las concesiones en curso.

La CNTV desconoce que mediante Resolución 1940 de 2008 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones estableció que IPTV es un servicio de valor agregado y que en sesión del 14 de octubre del presente año, tal como consta en
acta 1454, la CNTV ordenó iniciar todas las acciones jurídicas contra dicha resolución de la CRT.
6. Subasta Pública

Si bien existe una expresa remisión respecto de los contratos que suscriba la Comisión Nacional de Televisión, en desarrollo de su objeto, a la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen y adicionan, tal como se prescribe en el artículo 15 letra k de la Ley 182, con lo cual tales disposiciones quedan incorporadas a la ley de televisión, también es cierto, que aquello que esté expresamente previsto en esta ley especia! es de aplicación preferente y restrictiva.
Es así como la Ley 182 de 1995 en su artículo 48 prohibe de manera expresa que la concesión de los operadores zonales (hoy nacionales) se efectúe por el mecanismo de subasta pública, con lo cual se encuentra proscrita esta modalidad para efectos de la concesión de operadores zonales, así:

"ARTÍCULO 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES. La escogencia de los operadores zonales, se hará
siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública." (Resaltado fuera de texto)
Ahora bien, si se aplicara por remisión la Ley 80 y la modificación contenida en el la Ley 1150 de 2007, debe precisarse que ninguna de ellas contempla la modalidad de subasta para efectos de adelantar la licitación pública dirigida a
otorgar la concesión de servicios por parte del Estado a un particular, ello porque en realidad lo que se prevé en el artículo 2 de la Ley 1150 es la modalidad de licitación pública con componente dinámico mediante subasta inversa destinada a ‘a adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización en la que se obtenga a favor del Estado una mejor relación costo – beneficio – ya que en ultimas éste es quien adquiere el bien o servicio.

De análoga manera, la lógica de la operación de subasta inversa, a nuestro juicio, no opera en materia de concesión de servicios de televisión, porque en tal caso el Estado no adquiere un bien o servicio, sino por ei contrario ofrece el acceso al espectro electromagnético a los particulares a cambio de un precio, de manera que no resulta lógico aplicar una subasta inversa, porque en esa medida debería concesionar a quien ofrezca el precio más bajo, dado que es la única modalidad de subasta prevista en el ordenamiento de contratación pública. Para el efecto basta revisar las normas que regulan e! procedimiento de subasta inversa previsto en el artículo 16 y siguientes del Decreto 2474 de 2008:

"Artículo 18. Definición de subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Una subasta inversa es una puja dinámica efectuada presencial o electrónicamente, mediante la reducción sucesiva de precios durante un tiempo determinado, de conformidad con las reglas previstas en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones.

"Artículo 19, Aplicación de la subasta inversa en la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En las subastas inversas para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, se tendrá como único criterio de evaluación el precio. En caso de que estos bienes o servicios estén
sometidos a situaciones de control de precios mínimos, la entidad deberá valorar la factibilidad de llevar a cabo una subasta inversa, o aplicar la modalidad de selección que corresponda".

Desde este punto de vista, CARACOL TELEVISIÓN S.A., y RCN TELEVISIÓN S.A estimamos que no es procedente el sistema de subasta inversa para la adjudicación de la concesión del tercer canal de televisión.
7. Reserva del esquema financiero utilizado para señalar el valor de la prórroga. La reserva sobre documentos sólo puede ser establecida por el legislador. Deber de aplicar la norma vigente al momento de celebración del contrato.

El artículo 74 de la Constitución Política establece: ‘Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley." Por su parte, el artículo 19 del Código Contencioso Administrativo dispone:
"Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la
ley, o no hagan relación a la defensa o a la segundad nacional" (Se subraya).

De acuerdo con lo anterior, es garantía de transparencia y participación la publicidad de los documentos públicos, salvo que la ley expresamente les haya otorgado el carácter de reservados. Debe subrayarse que la jurisprudencia de
conformidad con la Constitución ha declarado que solo la lev en sentido material puede establecer tal reserva y, por lo tanto, una norma de inferior jerarquía -como un decreto reglamentario- no está llamado a establecer una restricción al acceso de un determinado documento alegando su reserva, ello porque la Constitución expresamente le atribuye tal competencia exclusivamente el legislador. Así, pues, es consustancial al Estado de Derecho la publicidad de todos los documentos de la administración pública.’

Confiamos en que estas observaciones jurídicas serán debidamente observadas al efecto de adoptar las decisiones relativas a las prórrogas de las concesiones vigentes.

Cordialmente,
JORGE MARTÍNEZ DE LEÓN
Secretario General-Representante Legal
CARACOL TELEVISIÓN S.A.