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Esta semana se vivió un nuevo capítulo en la controversia legal entre la DIAN y Ecopetrol por el IVA a la importación de combustibles. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Cartagena revocó la sentencia de un juzgado de la misma ciudad que ordenaba a la entidad abstenerse de ejecutar embargos a Reficar hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronunciara. En otras palabras, la Refinería de Cartagena perdió el amparo que había logrado para que la DIAN no la pudiera embargar.
Le explicamos las causas del pleito entre Reficar (filial de Ecopetrol) y la DIAN, así como las implicaciones de la decisión que tomó el Tribunal Superior de Cartagena.
La disputa entre la DIAN y Reficar
En diciembre de 2024, la DIAN aseguró que la gasolina y el diésel que produce e importa Ecopetrol deben estar sujetos a un IVA del 19 % (antes estaban exentos). Además, la entidad advirtió que deben pagarse los montos pendientes desde 2022.
Reficar tiene un tratamiento tributario especial porque se encuentra en una zona franca. La DIAN sostiene que cuando el producto sale de la Refinería es una importación y debe tener IVA, pero Ecopetrol y Reficar consideran que estos productos están exentos.
Lisandro Junco, exdirector de la DIAN, explica que la Ley 1819 de 2016 estableció que las importaciones de combustibles están gravadas con una tarifa del 19 %, pero que ese mismo año se publicó un concepto aclarando que Reficar no debía pagar el IVA sobre esa importación porque está en una zona franca: “La Refinería importa combustible, transforma la gasolina y el diésel y lo vende a territorio aduanero nacional”.
En 2019 y 2020, dice Junco, nuevamente Reficar preguntó a la DIAN si debía pagar IVA, pero la entidad respondió que no, teniendo en cuenta la condición de zona franca especial. Pero, en el concepto de 2024, la entidad cambió los conceptos: “Tiene un fin 100 % de lucro, de generar mayor recaudo. La entidad está desconociendo las condiciones especiales que tiene Reficar de ser una zona franca”.
El país atraviesa por una situación fiscal compleja, el déficit fiscal cerrará el año en 7,1 % del PIB, según cálculos de Minhacienda. Para Julio César Vera, presidente de Xua Energy, el cobro no responde al espíritu de la ley, al contrario, “se lee más como una medida para extraerle caja a Ecopetrol”.
La DIAN ha defendido que desde que entró en vigencia la Ley 1819 de 2016, se estableció de forma expresa que los combustibles líquidos deben pagar el impuesto al momento de ser nacionalizados. La entidad sostiene que múltiples importadores ya cumplen lo dispuesto en la ley, declarando, liquidando y pagando los tributos desde que la norma está activa.
Este año, Ecopetrol ha hecho los pagos, mientras avanzan los recursos en los que defiende que la DIAN tiene una interpretación incorrecta de la ley, pero no ha hecho los pagos correspondientes a 2022-2024.
Hasta mediados de noviembre, que la petrolera presentó resultados del tercer trimestre, la DIAN le había notificado a Reficar seis liquidaciones oficiales por COP 1,89 billones entre IVA, sanciones e intereses. Cuatro de esas liquidaciones estaban en etapa de interposición del recurso de reconsideración y en dos la entidad ya había resuelto los recursos y mantuvo el cobro.
En el caso de Ecopetrol, la DIAN ha notificado dos liquidaciones oficiales por COP 9,39 billones, para ambas la empresa interpuso recurso de reconsideración. La petrolera aclaró que estos valores totales podrán ser superiores en la medida que se reciban requerimientos adicionales.
La DIAN, en un informe enviado al Tribunal Superior de Cartagena, aseguró que no existe actuación inminente de embargo, ya que hasta la fecha no ha iniciado proceso de cobro coactivo.
Por su parte, la petrolera, en el informe de resultados del tercer trimestre, advirtió que “un eventual cobro coactivo podría implicar un efecto material adverso en las operaciones, liquidez y posición financiera de la Refinería y la compañía, dependiendo del monto de éste y su respectiva duración”.
Reficar tiene una capacidad instalada de carga de 210.000 barriles diarios y su producción se destina, en su mayoría, para abastecer el mercado local de gasolina, diésel y combustible para aviones (el conocido JetA-1).
Las razones del Tribunal Superior de Cartagena
El Tribunal aseguró que en este caso es improcedente la acción de tutela promovida por Reficar contra la DIAN. Explicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando la presunta vulneración proviene de un acto administrativo, la regla general es la improcedencia del amparo, pues hay mecanismos específicos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para el control de la legalidad de esas decisiones.
Aunque Reficar dijo que se podría afectar su operación y estabilidad financiera por las actuaciones de la DIAN, el Tribunal sostuvo que en este caso la expectativa de la eventual ejecución de medidas de cobro, “sin una actuación concreta, inmediata o irreversible”, no satisface los criterios que justificarían el “desplazamiento excepcional del juez contencioso por el constitucional”.
Básicamente, el Tribunal Superior de Cartagena concluyó que la tutela no es el camino, pues este es un tema que debe llevarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Junco sostiene que la decisión de Reficar de interponer una acción de tutela fue equivocada: “Este es un proceso aduanero, de carácter administrativo, aquí no hay violación de ningún derecho fundamental. Es un problema de seguridad jurídica y, por lo tanto, Reficar debería atacar los actos administrativos a través de acción de nulidad y restablecimiento de derechos, solicitando suspensión provisional de cualquier proceso de cobro”.
Agrega que Ecopetrol también debería demandar el concepto en el que la DIAN asegura que Reficar sí debe pagar IVA a los combustibles.
¿Qué está en juego?
Un eventual embargo de las cuentas de Reficar podría paralizar la producción de la refinería. El mes pasado, Dumek Turbay, alcalde de Cartagena, señaló que una decisión de ese tipo generaría “una crisis energética en la región Caribe”, sin contar con los impactos económicos y en materia de empleo.
El problema puede ir mucho más allá: en las cláusulas de emisiones de bonos de Ecopetrol quedó establecido que en caso de que a una matriz o filial (como lo es Reficar) le impongan un embargo por más de USD 100 millones, se acelera la deuda de Ecopetrol. Es decir, si la DIAN embargara las cuentas de la Refinería, la empresa tendría que pagar sus obligaciones, que suman más de COP 120 billones. “Una decisión de este tipo acabaría con la empresa”, dijo una fuente cercana a la petrolera.
Por ahora, la DIAN no ha iniciado proceso de cobro coactivo, aunque las fuentes consultadas por este diario sostienen que podría hacerlo.
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