«Acuerdo obligatorio para un presidente enemigo de la paz»: Eduardo Montealegre

El pasado 28 de marzo presenté, ante la Corte, una demanda contra la palabra “acuerdo” que está contenida en el documento que firmaron el Gobierno y las Farc el 26 de agosto de 2012 en La Habana, para la terminación del conflicto y con el cual se dio inicio a la negociación. Le pedí a la Corte declarar que los “acuerdos” suscritos no son simples actos políticos sino que tienen una fuerza equivalente a la de un tratado internacional. Y en esa medida, que tienen soporte constitucional vinculante, como también en el derecho internacional.

¿Por qué en derecho internacional?

Porque la expresión “acuerdo” se refiere a una figura existente, precisamente, en el derecho internacional humanitario: se denominan “acuerdos especiales” y se imponen a las partes en un conflicto armado no internacional.

¿Fue por ese giro “internacional” que el ponente asignado, el magistrado Jorge Iván Palacio, ordenó notificar, para que intervengan, al presidente Santos y a tres de sus ministros, entre ellos la canciller?

No puedo hablar por la Corte, pero supongo que el magistrado al que le correspondió presentar la ponencia ante la sala plena considera que es necesario contar con argumentos de derecho internacional para abordar el estudio de la demanda. En esa medida, y debido a que el acuerdo de La Habana involucra aspectos relacionados con los convenios de Ginebra y con diversos tratados, es claro que los aportes que ofrezca la ministra serán pertinentes.

El magistrado Palacio también “invitó” a participar en la discusión a los expresidentes de la República, a los partidos y a la academia. Pero, entre los convocados, llama la atención que estén “los delegados de las Farc-EP en la mesa de conversaciones…”. Que yo sepa, es la primera vez que una alta corte oficia a la guerrilla para que se haga presente en una discusión jurídica. ¿No es un hecho extraordinario?

Sí. Durante 50 años las Farc fueron tratadas como enemigas y combatidas con el uso de la fuerza legítima del Estado. La Corte Constitucional abre una nueva etapa: es la primera vez que la justicia invita a los negociadores de la guerrilla a participar en el diálogo democrático que caracteriza el control constitucional. Eso indica que la Corte valora a los miembros de las Farc que están en el proceso de paz y los trata como ciudadanos colombianos y portadores de derechos, y también de deberes. Al darles trato de ciudadanos y no de criminales, la corporación deja a un lado las herramientas del derecho penal del enemigo que han utilizado muchos estados en la lucha contra la insurgencia.

Me imagino que esta actitud de la Corte despertará las emociones negativas y las protestas de quienes se oponen al proceso.

Desde luego que sí. Para hablarlo con claridad, Timochenko ha sido legitimado para que él, o quien designe la guerrilla, presente sus argumentos jurídicos ante la Corte y acuda personalmente a exponerlos en audiencia pública, en caso de que la Corte decida realizarla.

¡Uy! Será un acto tan novedoso como controvertido…

Para que vayamos desarmando los espíritus, hay que empezar a comprender que no estamos lejos de contar con un escenario en el que se puedan ver, mientras exponen cada uno sus puntos de vista opuestos, a Timochenko y al procurador.

Si le entiendo bien, ¿del valor constitucional que la Corte le dé a la expresión “acuerdo” dependerá la estabilidad futura del proceso de paz? ¿O estoy exagerando?

No exagera. De lo que decida la Corte dependerá la categoría que se les dé a los acuerdos que se firmen con la guerrilla. Estos pueden entenderse como unos documentos de buenas intenciones o como la expresión de deberes y obligaciones que vinculan al Estado colombiano y a las Farc. En mi opinión, la primera opción es contraria a la Constitución y al derecho internacional de los derechos humanos. Sólo la segunda les da seguridad a las partes de que habrá una garantía jurídica a nivel internacional y de que efectivamente se cumplirá lo pactado (ver parte superior de la pág. ).

Algunos personajes se oponen al proceso, entre ellos el procurador, y han dicho que lo acordado viola, justamente, los tratados internacionales. ¿No teme que su demanda le haya dado oportunidad a la Corte para que le dé la razón a Ordóñez, si no acepta sus argumentos?

Realmente no. El procurador es la manifestación de un respetable viejo derecho petrificado que desconoce el alcance de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En este punto, es imposible que la Corte tenga la misma opinión que el procurador, porque eso significaría modificar toda la jurisprudencia que existe desde 1991. No sobra recordar que el procurador es un enemigo del nuevo constitucionalismo y de los contenidos que fijó el constituyente en la Carta. Soy un convencido de que la Corte tiene la sabiduría de leer el momento histórico en el que se encuentra Colombia.

Suponga que sus argumentos son aceptados, que el proceso de paz llega a feliz término y que, terminado el gobierno Santos, la nueva administración se oponga a lo pactado. ¿Podría echar abajo lo que se firmó?

Si la Corte me da la razón, no será posible que un nuevo gobierno desconozca los acuerdos con las Farc. Por tener fuerza normativa equivalente a la de un tratado, su modificación sólo podría lograrse con un nuevo acuerdo entre las partes actoras del conflicto.

Es decir, ¿el próximo presidente de la República tendría las manos atadas con respecto al proceso de paz y no podría hacerle modificaciones al documento firmado por el gobierno Santos?

Las partes tendrán la certeza de que, aún con un presidente enemigo del proceso de paz, los acuerdos serán obligatorios. Si tratara de desconocerlos, la Corte, que es la garante de mantener la fuerza normativa de la Carta, podrá declarar inexequibles los actos que vulneren lo pactado. Déjeme decirle una cosa adicional: es muy importante que se tenga la seguridad de que se respetará lo acordado y que se entienda que el proceso de paz trasciende un programa de gobierno.

¿No resultaría antidemocrático que el jefe de Estado elegido en 2018 no pueda hacer nada frente a los acuerdos, aunque crea que no son convenientes?

No, porque en el Estado de derecho prevalece la soberanía de la Constitución sobre los gobernantes. Las instituciones están por encima de las personas y de sus proyectos políticos. El estado de opinión que pregonan algunos personajes es, este sí, antidemocrático.

De otro lado, ¿qué importancia le da a la elección de su sucesor, teniendo en cuenta que en la Fiscalía están pendientes innumerables procesos por delitos cometidos por los actores del conflicto?

De la elección del próximo fiscal general depende, en gran parte, el éxito o el fracaso del proceso de paz, porque el eje de las investigaciones por violaciones masivas a los derechos humanos cometidas por los actores del conflicto sigue en la Fiscalía. En la coyuntura actual, el próximo fiscal, además de ser un buen jurista sin agenda política, debe tener conocimientos profundos de derecho penal internacional y de justicia transicional. En el pasado, con el cuentazo de que sólo se necesitaba ser buen gerente, la Corte Suprema nombró a Alfonso Valdivieso y Viviane Morales, que no tenían ninguna formación en derecho penal y resultaron en un estruendoso fracaso que el país no puede repetir.

No le pido que se refiera a nombres de la terna, pero ¿cree que es indispensable saber derecho penal para ser fiscal en la etapa de firma del proceso y de posconflicto?

Siempre lo he sostenido, pero sobre todo en esta etapa: si el fiscal no tiene una sólida formación en derecho penal, las decisiones quedarán en manos de subalternos y la entidad puede quedar a la deriva. Imagínese a un fiscal que tenga que exponer ante los magistrados de la Jurisdicción Especial de Paz los fundamentos de las imputaciones sin conocimiento de la materia: haría un gran oso y le quitaría piso al proceso.

Esta Corte está compuesta, en buena parte, por magistrados recién llegados. Sin embargo, y antes de empezar las entrevistas a los candidatos, ya todo el mundo da el nombre del ganador. ¿Usted también cree que eso está decidido?

Sostener que ya hay un elegido me parece una ingenuidad, además de una falta de respeto con la Corte Suprema. Hay sectores que quieren hacerle creer al país que hay un candidato con las cartas marcadas y que ya está ungido. Sólo en la tragedia griega existen hombres con la suerte definida por los dioses. En la Corte Suprema hay suficiente independencia y autonomía para que el nuevo fiscal resulte de una elección democrática. Por cierto, en las democracias, los funcionarios no toman decisiones arbitrarias sino basadas en buenos argumentos.

A usted se le conoció por participar en varias elecciones de la Rama Judicial. ¿Está interviniendo en la de su sucesor?

Le puedo asegurar que no voy a tener ninguna injerencia en esa elección y que soy absolutamente neutral, porque los tres tienen un excelente nivel. Pero también puedo decirle que tengo gran afecto por Yesid Reyes.

Y ¿qué piensa de los otros dos postulados?

Que son excelentes juristas. Pero, para el momento que vive Colombia, quien tiene la mejor preparación académica y profesional para el cargo es Reyes Alvarado. Es una realidad académica y profesional que nadie se atreve a discutir.

En este mes fuera de la Fiscalía, supongo que ha tenido tiempo de analizar lo que hizo en su cuatrienio. Con los ánimos calmados, ¿cuáles de sus decisiones fueron acertadas y cuáles equivocadas?

Los principales aciertos están centrados en la modernización de la entidad, en los nuevos modelos de investigación que introdujimos y en la preparación de la Fiscalía para el proceso de paz: mirando experiencias de tribunales internacionales, incorporamos la metodología de priorización de casos, contextos, análisis de estructuras y redes, aplicación de métodos cuantitativos en la investigación penal, entre otros sistemas. Me equivoqué en que, a pesar de dejar presentada ante el Congreso una reforma profunda al Código de Procedimiento Penal, no luché con más decisión en la transformación y administración del sistema oral acusatorio.

¿No cree que uno de sus mayores errores fue haberse involucrado en polémicas públicas, en enfrentamientos o alianzas con personajes controvertidos, y en la defensa de ciertas contrataciones?

Las polémicas sobre asuntos públicos hacen parte del ejercicio profesional del fiscal general. Por lo demás, yo volvería a contratar a los asesores que tuve porque estoy plenamente convencido de que hicieron aportes profundos al desarrollo de la justicia transicional y a la modernización de la Fiscalía. No puede ser un error sino un acierto, y también lo volvería a hacer, organizar la defensa jurídica de la entidad que enfrenta procesos por más de $15 billones.

No puedo terminar sin preguntarle qué piensa de la comisión de instrucción que nombró el Senado para examinar el proceso de Jorge Pretelt, y cuyos miembros parecen cercanos al investigado.

A mi juicio, no es cierto que las personas elegidas en la comisión de instrucción puedan, por sí solas, archivar el proceso del señor Pretelt, porque esa comisión sólo puede elaborar un proyecto de resolución en el que propone que se admita o rechace la acusación. Después debe remitir el expediente al presidente del Senado para que sea la corporación en pleno la que estudie y tome la decisión final. Originalmente, el reglamento del Congreso decía que la comisión de instrucción podía ordenar la cesación del procedimiento. Sin embargo, la Corte Constitucional estudió esa norma y dijo que era contraria a la Carta porque le asignaba a un grupo de senadores una facultad del Senado en pleno. Esto quiere decir que sólo la plenaria puede decidir sobre la procedencia de una acusación. De modo que tener una comisión de instrucción favorable no afectará el resultado final del proceso.

La fuerza constitucional de una palabra

¿Qué pretende con la demanda sobre una palabra usada en el proceso de paz?

Pretendo que la Corte Constitucional determine que la expresión “acuerdo” tiene fuerza jurídica propia. Si prospera esta tesis, las consecuencias serán múltiples: una, el control de los acuerdos estará en cabeza de la Corte Constitucional y no del Consejo de Estado. Dos, ninguna ley de la República podrá desconocerlos. Y tres, no tendrían que pasar por ningún tipo de convalidación jurídica, salvo por el control constitucional.

Si no necesitan convalidación, ¿qué pasaría con el plebiscito prometido?

El plebiscito se convertiría en un hecho político sin consecuencias jurídicas vinculantes.

¿Cuáles y cuántas vías jurídicas tiene la Corte en esta demanda?

La Corte puede decidir que: 1. La palabra “acuerdo” se refiere a un documento sin fuerza normativa. 2. Es un acto administrativo con fuerza normativa débil. 3. Es un documento con rango de ley y con una fuerza normativa mayor, pero sometida a cambios que quiera hacerle el Congreso. 4. Es un desarrollo de normas de derecho internacional que tiene efectos vinculantes, equivalentes a los de un tratado. Tal y como lo expresé en la demanda, sólo la última opción es constitucionalmente aceptable.

“Me voy con el apoyo de la ‘fundación’ Eduardo Montealegre”

¿El Gobierno le ofreció o no la Embajada en Alemania? O, ¿se la ofrecieron, pero ese Estado no le dio el aval, como dijo “El Tiempo” el domingo pasado?

El presidente y la cancillería me expresaron que estaban considerando mi nombre para la Embajada en Alemania. Les agradecí, pero decliné ese ofrecimiento. La versión que algunos hicieron circular sobre supuestas objeciones del gobierno alemán contra mí son falsas. No entiendo por qué un periódico tan serio como El Tiempo difunde este tipo de versiones, absolutamente mentirosas. Ante mi intención de no aceptar, no se inició ningún trámite de beneplácito. Mis relaciones con el Estado alemán son inmejorables y siempre he sido huésped de honor en ese país.

¿Va a vivir, de todas maneras, en Alemania y es cierto que, al regresar, hará parte de un proyecto político?

Estaré un tiempo fuera del país, con mi familia, estudiando con el apoyo de la “fundación” Eduardo Montealegre. Cuando regrese seguiré contribuyendo activamente en la construcción del proceso de paz en Colombia. No haré parte de un proyecto político en beneficio propio, pero no descarto prestar mi apoyo a proyectos sociales que ayuden a la consolidación de la paz.