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Inicia un nuevo round en la larga historia del convulsionado paso de Odebrecht por Colombia. Los socios de la Concesionaria Ruta del Sol II parecen no rendirse en la lucha por reversar la decisión de un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá que, en agosto de 2019, anuló el contrato suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y dicha concesionaria para la construcción de la obra y tasó en $211.273 millones el valor de lo que debe pagar la nación por lo construido. La inconformidad de los empresarios con esta decisión fue inmediata. Ellos habían exigido una cifra 18 veces mayor para pagar las cuentas pendientes por demoras en las obras y los créditos que les concedieron los bancos. (Lea también: Caso Odebrecht: un año y medio de anuncios sobre la imputación a tres fichas clave)
Desde que se conoció la decisión del equipo arbitral, quienes se consideraron afectados han hecho uso de todo su arsenal jurídico en busca de una modificación o eliminación completa del laudo. Tanto los socios de la Concesionaria, como los bancos, emprendieron una “tutelatón” en busca de que el Consejo de Estado reconociera que el tribunal de arbitramento conformado por los abogados Catalina Hoyos, Jorge Enrique Ibáñez y Carlos Mauricio González, había violado sus derechos fundamentales. Esas tutelas, se sumaron a una avalancha de nulidades que ya habían sido radicadas por dichos actores del proceso y que, para muchos, era el camino correcto para buscar modificaciones.
El caso es que el Consejo de Estado, primero, inadmitió las tutelas por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, pues ya se estaba tramitando otro recurso que atacaba el laudo (la nulidad). Y, posteriormente, en sentencia del 10 de septiembre de 2020, el alto tribunal negó las nulidades argumentando que, contrario a lo manifestado por los empresarios, el laudo era correcto y no encontró errores en el análisis, en los cálculos, ni en la decisión tomada por los árbitros que fallaron con una premisa: que el Estado colombiano no puede pagar por la corrupción de Odebrecht. El laudo quedó incólume y, aunque una vez más la decisión no favoreció a los empresarios, estos, lejos de ver la batalla perdida, continúan insistiendo. (Noticia relacionada: Fracasó tutelatón que buscaba tumbar el laudo de la Ruta del Sol 2)
El Espectador conoció dos nuevas tutelas en las que, quienes se consideran afectados, le piden al Consejo de Estado dejar sin piso el laudo que los dejó con los bolsillos vacíos para pagar sus deudas. Una es de Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. (Episol S.A.S.) y la otra de Bancolombia S.A. Ambas comparten argumentos y pretensiones muy similares, sin embargo, la primera ataca la sentencia del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 2020 que resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral, mientras que la segunda controvierte directamente el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019.
Por el lado de Episol S.A.S., la abogada Patricia Mier, quien ya había presentado una tutela antes (que fue inadmitida porque estaba en trámite el recurso de anulación), indicó que al resolverse el recurso de anulación por el Consejo de Estado, ahora sí era oportuno que través de la tutela, un juez constitucional evaluara los argumentos de fondo que, a su consideración, vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad de su representada, Episol. Según la abogada, la decisión del Consejo de Estado de no anular el laudo arbitral, confirma una serie de errores “sustanciales” que tienen que ver con la valoración probatoria que hicieron los árbitros que emitieron el laudo.
El principal error de estos, según ambas tutelas, consiste en que no validaron con un interventor o tercero experto las cuantías y reconocimientos que debía pagar el Estado (la ANI), tal como lo establece la norma. Entonces, lo que critican los juristas es que los árbitros interpretaron mal la ley porque, aunque sí tomaron como base el dictamen de Duff & Phelps, quien cumplía ese rol de tercero experto, después hicieron serie de “ajustes” y “significativos descuentos” que terminó por desconocer el monto que ese tercero experto había calculado para, en su lugar, establecer ellos el valor que debía pagar al Estado como consecuencia de los actos de corrupción que permearon la obra.
“Del análisis del Laudo Arbitral, es evidente que este induce en error a las partes, toda vez que establece que tendrá como prueba el Dictamen Pericial elaborado por la firma Duff & Phelps pero al mismo tiempo, sin amparo en ningún otro material probatorio, procede a realizar los descuentos que su sentido de justicia le indican. Sin embargo, el legislador no le asignó dicha tarea al juez, ya que primero fue consciente que el nivel de experticia técnico que implican las restituciones mutuas en cualquier contrato de concesión merece que sea un Tercer Experto quien valide las cifras objeto de reconocimiento”, señaló Patricia Mier cuestionando que esa actuación de los árbitros fuese validada por el Consejo de Estado, cuando resolvió el recurso de nulidad. (Le puede interesar: Caso Odebrecht: Las respuestas a la tutelatón que pide anular el laudo de la Ruta del Sol II)
Por otro lado, señaló la abogada que el panel arbitral “no respetó los derechos de los terceros de buena fe” pues se desconoció la Ley 1882 de 2018 que habla de la protección y los derechos que tienen estos de recibir los montos que les son adeudados. “Se vio vulnerada la seguridad jurídica, afectando no solamente a Episol y la CRDS (Concesionaria Ruta del Sol), sino a la totalidad de entidades estatales y contratistas en la ejecución de cualquier proyecto de infraestructura concesionado, dado que la aplicación de dicha norma en la forma que lo hizo el Tribunal no es adecuada ni correcta y por ende sienta un precedente nefasto (…) dicha vulneración llevará al país a un estado de parálisis o al menos de gran dificultad, en la medida que sus contratistas y financiadores no tendrán garantías acerca de la aplicación de la norma”, dijo la abogada.
Agregó la representante de Episol que el reconocimiento de restituciones debe garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del dinero público que es captado por las entidades financieras y destinado a financiar proyectos como en este caso. Entonces, asegura Mier, si un tercero experto determina que el valor que debe reconocer el Estado como contraprestación a las obras realizadas por el contratista es suficiente para atender las obligaciones con terceros de buena fe, esto debe ser respetado por cualquier operador judicial. En cambio “si un tribunal decreta valores inferiores a la obra realizada, está dando lugar a un enriquecimiento sin causa para el Estado que, además, termina afectando terceros de buena fe”, indicó la abogada.
En resumen, para Episol S.A.S. el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado afectaron, no solo a la Concesionaria Ruta del Sol, sino a terceros de buena fe, con los descuentos y reducciones que le aplicaron al monto que debía pagar el Estado. Para la abogada el argumento del Tribunal de que los dineros de la obra fueron utilizados para diversos fines, distintos a la ejecución del proyecto, carece de sustento probatorio y obedece a las “creencias, presunciones o deseos” de estos. Y, finalmente, deja claro que el problema con el monto de $211.273 millones que el Estado debe pagar es que se trata de una cifra que no fue avalada por un tercero experto y que “no se compadece con el monto real de la obligación”. (Vea también: Las nulidades de Odebrecht, Grupo Aval y los bancos al laudo arbitral de la Ruta del Sol 2)
En ese sentido, Patricia Mier pidió que se dejara sin efecto la sentencia del Consejo de Estado que niega la anulación del laudo y, como consecuencia, que profiera una sentencia sustitutiva que anule y deje si efectos el laudo arbitral del 6 de agosto de 2019. Así, lo que busca la abogada de Episol es que nuevamente el caso se vuelva arbitrar, es decir, se repita la liquidación del contrato y los efectos económicos de esta.
Tutela de Bancolombia
Según lo planteado en el escrito de tutela por el representante legal de Bancolombia, Oscar David Gómez Pineda, el peritaje que arrojaba el tercero experto Duff & Phelps era “idóneo para determinar los costos, inversiones y gastos del proyecto, así como las deducciones por remuneraciones y pagos”. Ese dictamen le imponía al Estado un pago de $2,021 billones, que estarían dirigidos al pago de terceros de buena fe, entre los que se encuentra la entidad bancaria. De ahí que el laudo arbitral significó un descalabro de gran proporción para los bancos. Es por ello que esta tutela también está orientada a señalar que el tribunal de arbitramento modificó de forma amañada el monto sin tener el aval de un tercero experto.
“El Tribunal interpretó la norma como una facultad para determinar los reconocimientos tomando como base un dictamen pericial experto y luego añadirle ‘ajustes’ indiscriminados, al punto que desnaturalizó el cálculo experto y adoptó uno propio (…) esta interpretación es irrazonable porque hace que la norma pierda por completo su finalidad, que no es otra que garantizar a las partes que los reconocimientos por la liquidación sean calculados por un cuerpo especializado con la mayor dosis de tecnicidad y objetividad posible”, explicó Gómez Pineda enfatizando en que, una cosa es valorar la prueba, labor que le compete al juez, y otra es que este elabore una prueba en materias que desconoce. (Le puede interesar: Todo lo que pasó en el caso Odebrecht en 2019)
Otro de los puntos que discutió el abogado tiene que ver con el orden de prelación de pagos que estableció el Tribunal de Arbitramento. A lo que se refiere Gómez Pineda es a una especie de priorización que estableció el tribunal en el laudo, en la cual se establece el orden en el que el Estado debe realizar los pagos. En ese listado, los bancos quedaron en cuarto lugar y último lugar, lo que le da sentido a la inconformidad del abogado. “Ningún aparte del laudo justifica el orden establecido por el tribunal ni los motivos por los cuales debe priorizarse a unos proveedores por encima de otros. Justamente por eso se viola el debido proceso de Bancolombia, porque en su calidad de entidad financiera de buena fe, se ubica en el cuarto y último orden de prelación de pagos, pero no puede verificar alguna razón que justifique esa decisión”, explicó.
Esta tutela, al igual que la de Episol, busca que se deje sin efectos el laudo arbitral y, en su lugar, se profiera una decisión que tenga en cuenta las irregularidades expuestas anteriormente. Es decir, que se vuelva a arbitrar el caso. Lo cierto es que las posibilidades están sobre la mesa del Consejo de Estado que volverá a dirimir la extensa controversia.
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