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El gobierno de Juan Manuel Santos suscribió en 2014 un acuerdo con Francia para el fomento y la protección recíprocos de inversiones, justificándolo como un tratado necesario para contribuir al desarrollo económico del país con innovación tecnológica y creación de empleo, entre otros aspectos. El Congreso le dio vía libre con la Ley 1840 de 2017; pero, al llegar a la Corte Constitucional, esta tomó una decisión sin precedentes: por primera vez condicionó un acuerdo de este tipo y le ordenó al presidente Iván Duque que debe negociar la interpretación de siete puntos que encontró problemáticos para el Estado colombiano. Si no lo hace, el acuerdo, simplemente, no se puede ratificar ni poner en marcha.
La decisión de la Sala Plena se tomó, por seis votos contra dos, la semana pasada. Aunque quedó opacada con el fallo que permitió el consumo de drogas y alcohol en el espacio público, es clave, pues establece una serie de parámetros que podrán ser utilizados de ahora en adelante por el Gobierno de turno a la hora de adelantar negociaciones con otros Estados. La razón es que la Corte analizó los riesgos que pueden significar para Colombia las cláusulas de estos tratados, en vez de solo hacer un análisis formal. Y para ello tuvo en cuenta, por un lado, que hay veinte controversias internacionales contra Colombia por un monto total de US$9.525 millones.
De esas, 11 están en tribunales internacionales de arbitraje y nueve corresponden a demandas de multinacionales en contra del Estado colombiano por decisiones que ha tomado la Corte Constitucional como, por ejemplo, la delimitación del páramo de Santurbán que, supuestamente, habría afectado a varias empresas mineras. Además, la Corte encontró que las disposiciones de este tipo de acuerdos, aunque técnicas, tienen una aplicación variada en esos tribunales internacionales (que además se componen para resolver cada controversia en particular), que no dan una garantía de seguridad jurídica para el Estado y pueden llegar, incluso, a afectar las competencias de las autoridades locales.
¿En qué consiste la decisión? En términos generales, la Corte declaró ajustada a la Constitución la Ley aprobatoria del Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (Appri) con Francia, pero bajo una condición: que, si bien el Estado colombiano no puede crear condiciones menos favorables para los inversionistas franceses, tampoco lo puede hacer con los colombianos. Para la Sala Plena, con ponencia del magistrado Carlos Bernal Pulido, la precisión es fundamental, pues, tal y como estaba todo pactado, no se garantizaba un trato igual para los connacionales.
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En segundo lugar, la negociación que el gobierno Duque debe hacer, de manera conjunta con delegados franceses, tiene un objetivo: excluir las interpretaciones que, para la Corte, tienen problemas de inconstitucionalidad. Este diario conoció que, en un principio, la Sala se planteó incluso tumbar esas siete disposiciones, pero luego en el debate ganó la tesis de advertir al presidente la necesidad de hacer la declaración interpretativa, casi como un anexo, al acuerdo.
Los puntos problemáticos
El artículo 4 del acuerdo con Francia habla del “estándar de mínimo trato” y dice que cada Estado o inversor debe dar un “trato” justo y equitativo que incluye, “inter alia” (entre otros), la obligación de no denegar justicia y de actuar de manera transparente. Aunque pareciera que este apartado es conveniente, para la Corte no lo es. ¿Por qué? Porque ese “inter alia” es supremamente amplio. Para la Corte, podría terminar incluso en que el Estado realmente no sepa a qué está obligado o que le exijan deberes que no estaban pactados desde el principio. Por esa razón, lo condicionó para que quede claro que no puede dar lugar a que surjan nuevas obligaciones para Colombia que no fueron negociadas.
Este condicionamiento fue aprobado por cinco votos contra tres. Ese mismo artículo asegura que el “trato” equitativo debe darse de acuerdo con “el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra parte contratante y a sus inversiones”. Para la Corte, no es claro a qué fuente de derecho se refiere el artículo, pues se da a entender que se le podrían aplicar a Colombia normas de derecho internacional que nunca ha ratificado. Igualmente, se pidió que se precisara la expresión “expectativas legítimas” de los inversionistas, contenida en dos artículos, por considerarla muy amplia.
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Así, la Corte fijó que se debe definir qué se puede entender por una expectativa legítima para que quede en claro que solo se podrán alegar si se trata de actos específicos y reiterados por una de las partes contratantes, que lleven a los inversionistas a realizar o mantener inversiones. Otro punto clave tiene que ver con el artículo 5 del acuerdo, sobre el “trato nacional y la nación más favorecida”. Ese apartado apunta a que cada parte les aplicará en su territorio, a los inversionistas del otro país, un “trato” que no sea menos favorable al que se les concede a otros en “situaciones similares”.
Para la Corte, el problema es que bajo esta cláusula se podrían generar situaciones no pactadas. Por ejemplo, que un inversionista francés exija un beneficio que fue pactado por Colombia en otro acuerdo de inversión con cualquier otro país, si lo considera más favorable. Para el alto tribunal, igualmente se podrían generar restricciones a los gobiernos de turno para futuras negociaciones, por lo que se debe especificar, en la nueva negociación interpretativa, que, bajo ninguna circunstancia, se compromete la competencia del jefe de Estado para manejar las relaciones internacionales o celebrar tratados.
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En todo caso, el acuerdo permite que Francia o Colombia tomen medidas para garantizar el orden público en sus respectivos territorios si así lo consideran pertinente, siempre y cuando esas medidas no sean arbitrarias, estén justificadas, y sean “necesarias y proporcionales”. De acuerdo con la Corte, debe quedar claro que esa “necesidad” no puede limitar la autonomía de las autoridades colombianas para tomar decisiones que busquen garantizar el orden público. Igualmente, se precisó que el resultado de la declaración interpretativa a la que se llegue con Francia no tendrá que pasar de nuevo por el Congreso o la misma Corte, a menos que se terminen incluyendo asuntos que no habían sido pactados inicialmente.
Según explicaron fuentes del alto tribunal a El Espectador, la Sala Plena de la Corte también tuvo en cuenta para esta determinación que algunas de las disposiciones pactadas con Francia no están en acuerdos firmados con otros Estados como, por ejemplo, el Acuerdo Económico y Comercial Global (conocido como CETA) entre la Unión Europea y Canadá en 2017.
Entre las demandas que enfrenta Colombia por supuestos incumplimientos a tratados bilaterales hay algunas de multinacionales como Glencore, Telefónica o Gas Natural Fenosa. Por el fallo con que se protegió al páramos de Santurbán en 2017, las empresas Red Eagle Exploration Limited, Eco Oro Minerals y Galway Gold Inc. alegan supuesta vulneración del TLC Colombia-Canadá. Con este fallo, la Corte Constitucional le apostó a un cambio de jurisprudencia para dejar de analizar formalidades y, aunque prevalece la competencia del presidente de la República para negociar este tipo de tratados, garantizar que en ellos no haya elementos “manifiestamente irrazonables” para el Estado colombiano.
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