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En Colombia es legal que la Fiscalía use agentes encubiertos, por ejemplo, para infiltrar a una organización criminal e incluso participar en actividades ilegales con fines de investigación y captura. No obstante, no es posible usar agentes del Estado para incitar, inducir, coaccionar o lograr, de alguna otra manera, que una persona cometa un delito. Esa figura, que se conoce como el “agente provocador” y es usada por las autoridades de Estados Unidos para entrampamientos, fue objeto de debate recientemente, pues aún no es claro si se usó en los casos del exjefe guerrillero Jesús Santrich o el exfuncionario de la Unidad de Investigación de la Jurisdicción Especial para la Paz Carlos Bermeo, capturado mientras recibía dinero para supuestamente afectar una decisión judicial.
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Ahora, el debate está en la Corte Constitucional por cuenta de una demanda que interpuso el abogado Mauricio Pava, quien también es conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y lleva 15 años pidiendo un estudio constitucional sobre este asunto. ¿La razón? Que en el Código Penal solo se prohíbe de manera taxativa al agente encubierto sembrar la idea de la comisión de un delito a una persona en las entregas vigiladas de armas, explosivos, municiones, plata o drogas, previa autorización, en el marco de una investigación. Pero eso mismo no está detallado en el Código Penal en los artículos que regulan a los agentes y/o operaciones encubiertas, dejando una posible ventana a la interpretación. Por esa razón, la demanda pide que la Corte Constitucional deje en claro que el “agente provocador” es una figura prohibida para cualquier actividad investigativa.
Este asunto no es menor, porque Colombia trabaja de la mano con las autoridades judiciales de muchos países y algunos de ellos sí permiten esa figura. En ese sentido, una persona que haya sido detenida con fines de extradición con métodos que son legales en el extranjero no podría ser enviada a otro país si acá esos métodos no lo son. “Es inmoral que el Estado se convierta en delincuente para perseguir criminales. La legitimidad de un Estado está en la legalidad de los métodos, ningún fin, aun la necesidad de capturar y condenar criminales, justifica actuaciones por fuera de la ley. El fallo debe señalar de manera clara que no es posible que opere el agente provocador en Colombia, en ningún procedimiento”, dijo Pava.
Una forma de explicar mejor la figura es el caso del exfiscal de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP Carlos Bermeo, quien fue detenido en un hotel de Bogotá en marzo de 2019, sentado al lado del exsenador Luis Alberto Gil, después de recibir fajos de dinero que, según la Fiscalía, eran para que él intercediera en una decisión sobre el proceso de extradición del guerrillero Jesús Santrich, a pesar de que no era parte de sus funciones. Ambos fueron detenidos, con apoyo de la Agencia Antidrogas de Estados Unidos (DEA), pero no así quien entregó el dinero.
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Durante la audiencia de legalización de captura en ese entonces se hizo público que el dinero para tal fin lo puso la Fiscalía, que se trataba de una entrega controlada. La entidad se defendió y aseguró que no hubo provocación del delito, sino la materialización de uno ya en marcha. Este diario reveló en 2019 que quien buscó al senador Gil y, este posteriormente a Bermeo, fue un agente infiltrado de la DEA que se hizo llamar Asaf, quien expresó su inquietud por el caso Santrich, detenido en 2018 también con apoyo de la DEA y uso de agentes infiltrados por supuestamente planear tráfico de drogas hacia EE. UU. El mismo debate se ha generado en el país sobre si, en la detención de Santrich, se promovió de parte de los agentes encubiertos la comisión de un delito de narcotráfico.
La demanda, que nada tiene que ver con el caso del hoy líder de disidencias, asegura que permitir que los agentes del Estado planten la idea de cometer un delito a una persona vulnera los derechos a la libre personalidad, a la intimidad y al debido proceso. “Es el Estado quien deshumaniza a la persona y la convierte en un medio para alcanzar un fin que es la obtención de la prueba que requiere. El uso de esta herramienta quebranta la dignidad humana, pues reduce al investigado a convertirse en una herramienta de investigación con el fin perverso de lograr su propia judicialización”, dice el recurso.
La demanda dice que acá hay una omisión de parte del Congreso, que solo prohibió al agente provocador expresamente en un artículo y no en todos los relacionados con las operaciones encubiertas, por lo que la Corte debe subsanar el error y hacer la respectiva claridad. Sobre ese punto, la Fiscalía se mostró de acuerdo en concepto enviado al alto tribunal conocido por este diario, en el que afirma que -en todo caso- la única interpretación legal viable actualmente es que en Colombia no es legal el agente provocador. Y por eso pidió al alto tribunal condicionar varios artículos del Código Penal “para que en adelante se entienda que el agente encubierto no se encuentra facultado para sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado”.
“De la Constitución no se desprende una autorización para que el agente encubierto promueva la infracción de la ley penal, so pretexto de obtener un resultado. Solo puede ejecutar actos estrechamente relacionados con su rol de infiltrado en la estructura delincuencial, a la luz de unos fines investigativos previamente definidos por el fiscal del caso”, agregó la Fiscalía. A su turno, la Procuraduría hizo un análisis sistemático de los artículos demandados para decir que, en su criterio, es claro que el agente provocador no está permitido en Colombia. “Todas las disposiciones normativas acusadas se encuentran dentro del marco superior que le impide al agente encubierto sembrar la idea de la comisión del delito, por ser una conducta a la naturaleza del Estado colombiano”. El caso está en manos del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.
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