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“El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con vacíos que es urgente resolver, en lo que se refiere al alcance y el control de los estados de emergencia económica, social y ecológica, así como de la emergencia sanitaria. La posibilidad de restringir drásticamente derechos fundamentales a través de medidas de confinamiento o aislamiento estricto y obligatorio, mediante el poder reglamentario ordinario, es (un) vacío normativo que requiere ser subsanado cuanto antes”. Esta es una de las principales conclusiones a las que llegó la Procuraduría General de la Nación al hacer un estudio sobre el estado de los derechos en el marco de la pandemia de COVID-19 y del estado de emergencia que fue necesario decretar en 2020 para atenderla.
Y es que para la Procuraduría, si bien el estado de emergencia era la medida correcta para manejar la inesperada pandemia, en la práctica se tomaron decisiones con esas facultades extraordinarias, pero también por las vías ordinarias que desdibujaron fronteras estrictas y, con eso, se afectaron derechos fundamentales. La razón de ello es que los decretos de emergencia y otras resoluciones tuvieron control judicial posterior para evitar que hubiera en ellos desafueros, pero otras medidas nunca tuvieron un control posterior como el aislamiento preventivo obligatorio, tanto a nivel nacional como local.
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En total, hubo 14 decretos que limitaron el derecho a la libre circulación como las cuarentenas y sus extensiones, así como el cierre de fronteras y pasos marítimos. Y para la entidad esta fue la restricción más estricta, pues no se podía ni salir de casa, ni siquiera a lugares cercanos, sino solo para actividades esenciales, cambiando la interacción de la vida social por meses. Y aunque necesaria, no tuvo control alguno judicial salvo casos concretos como la llamada “rebelión de las canas”, en la que un grupo de personas de más de 70 años lograron un fallo a su favor. En ese sentido, dice la entidad, hicieron falta fallos que determinaran si estas restricciones afectaron o no derechos.
Y no solo las cuarentenas deberían tener control judicial, sino que todas “las restricciones que se impongan a través de reglamentaciones en ejercicio de funciones ordinarias, pero durante las emergencias, deben contar también con revisiones de oficio que garanticen ese control cruzado de los poderes públicos”. El informe de 51 páginas insiste en que la pandemia evidenció falta de claridad sobre los controles judiciales y la ausencia de un control del Legislativo frente a los poderes excepcionales de la Rama Ejecutiva. Así, se cuestionó la “apariencia de legitimidad de las medidas restrictivas de derechos por mera conexidad con el origen de la emergencia, sin que haya claridad para los ciudadanos sobre un análisis profundo de proporcionalidad que justifique dichas medidas como las menos intrusivas frente a otras alternativas”.
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A este escenario se suma que las mismas medidas tomadas para enfrentar la pandemia generaron, así fuera de manera indirecta, afectaciones en la salud mental o a otros derechos. Así, la necesidad urgente de trasladar recursos del sistema de salud para evitar contagios implicó la desatención de otras enfermedades que puedan tener un impacto epidemiológico para el país a largo plazo o bien, se aprobaron rápidamente registros de medicamentos y se autorizó a EPS a prestar nuevos servicios sin evaluación previa. La agilidad que, insiste la Procuraduría, era necesaria en todo caso afectó la calidad del servicio y limitó casos de abortos y otro tipo de consultas médicas o tratamientos no urgentes tal vez, pero sí necesarias.
“Se restringió: (i) la atención a servicios de salud bucal no urgentes; (ii) la consulta externa en modalidad intramural para algunos procedimientos de promoción, prevención y servicios ambulatorios; y, iii) las cirugías ambulatorias y procedimientos no urgentes, que no tuvieran grave afectación o riesgo sobre la vida o complicaciones de patologías de las personas. Si bien estas restricciones tenían como finalidad la ampliación de servicios y atención en las IPS, como medio de preparación frente al aumento de demanda por el COVID-19, tuvieron como efecto también la afectación al derecho fundamental a la salud de las personas que necesitaban ese tipo de tratamientos”, dice el informe.
Sobre la financiación, por ejemplo, la Procuraduría aseveró que incluso se destinaron recursos del sistema de salud (incluyendo los de la Subcuenta del Régimen Subsidiado) que ya estaban antes de la pandemia en vez de usar los del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), que se creó en el marco del Estado de excepción. Esto, dice el informe, está “afectando de manera directa o indirecta la financiación del servicio de salud frente a otras necesidades históricas del sistema, el cual tiene una oferta limitada de servicios, definidos en el (Plan de Beneficios) PBS, que aumentaron por el nuevo virus del COVID-19”.
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Seguido del derecho a la salud y a la libre circulación, el derecho más afectado fue el acceso a la justicia, pues un sistema congestionado hace años se vio ralentizado aún más en la pandemia, con servicios judiciales que debieron empezar a hacerse digitalmente, sin que estuvieran prestas las herramientas para ello. Como la telemedicina, los casos se afectaron por falta de conectividad, alfabetización digital e infraestructura tecnológica. Se afectó la posibilidad de presentar denuncias o demandas en los aislamientos, disminuyeron las noticias criminales en la Fiscalía en un 27 % frente a 2019, así como los procesos de conciliación de conflictos.
“Los esfuerzos de la Rama Judicial y de todos los actores de los procesos judiciales han sido significativos. Sin embargo, la falta de infraestructura digital, alfabetización digital, y de apoyo a las personas que no tienen herramientas suficientes para acceder a la justicia virtual, significaron una restricción al derecho de acceso a la administración de justicia. La regla general de justicia virtual durante la pandemia ha desplazado a quienes no pueden acceder a este tipo de justicia, por sus altos costos o conocimientos exigidos. Son esas personas quienes se han visto, de alguna manera, afectados en su derecho de acceso a la administración de justicia. La falta de atención presencial para ellos ha sido, sin duda, un obstáculo en la garantía de sus derechos”, dice el documento.
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Los derechos de acceso a la información pública y de protección de datos personales también se vieron afectados, pues se permitió ampliar el plazo de respuesta a las peticiones o se usaron más aplicaciones y formularios con datos personales. “La instalación o uso de muchas de las aplicaciones tecnológicas y formularios no son formalmente obligatorias, sino solo recomendadas; pero en la interacción entre las autoridades y los ciudadanos se están tornando obligatorias de facto, porque son condición para lograr acceder a un permiso, licencia, beneficio, etc. Esto pone en riesgo la garantía de los principios de libertad y finalidad, porque el ciudadano debe tener la libertad para entregar sus datos personales”.
De esta misma forma, con la exigencia del Ministerio de Salud en varios protocolos de bioseguridad, en el sector privado se aumentó la recolección de datos de los clientes de comercios. Pero esta información es recolectada y tratada por las empresas que podrían, dice la Procuraduría, “hacer tratamientos indebidos de la información o usarla para fines distintos a los de salud pública”. A estas restricciones se suma una especial: el derecho a la educación: “A pesar de los esfuerzos del Ministerio de Educación, lo cierto es que la falta de conectividad, alfabetización digital e infraestructura tecnología en colegios y universidades, como también en los hogares de los estudiantes, afectaron gravemente las posibilidades de acceso y la calidad de la educación”.
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