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Uno de los expedientes que más tiempo llevaba en la Corte Constitucional sin resolverse ya no es una cuenta pendiente del alto tribunal. Después de tres años y medio, la Sala Plena logró sacar adelante el caso llamado Zero Rating en el que le quitó a los operadores móviles la potestad de elegir qué aplicaciones de celular ofrecer a sus usuarios de manera gratuita, dentro de sus planes de datos. Ahora, según la Corte, quien tiene el poder de elegir qué aplicaciones quiere es el usuario y lo hará según una oferta en la que los consumidores estarán en igualdad de condiciones. Aunque la decisión ya fue tomada, El Espectador conoció detalles de las trasescena del grueso expediente, las razones de su demora y por qué tres magistrados no estuvieron de acuerdo con la determinación final.
En noviembre de 2021, Ana Bejarano Ricaurte, Emmanuel Vargas Penagos y Vanessa López Ochoa, integrantes de la organización defensora de derechos humanos El Veinte, presentaron una demanda en contra de un punto del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2010-2014. Esa norma (Ley 1450 de 2011), que trazó la hoja de ruta del primer periodo del gobierno de Juan Manuel Santos, permitió a los prestadores del servicio de internet hacer “ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo”. En palabras más sencillas, dejaba en manos de los operadores elegir qué aplicaciones eran gratis dentro de los planes. Para la Corte, esa atribución limitaba los derechos de los consumidores.
El análisis de la demanda y la decisión de la Corte Constitucional se enfocaron en la libertad de expresión y el pluralismo informativo —es decir, la variedad de opciones que pueda tener un ciudadano para consumir a información—. Para el alto tribunal, que los operadores decidieran cuáles aplicaciones daban gratis, también hacía que la información que consumieran los ciudadanos se limitara a la de esas plataformas. Lo que concluyó la Sala Plena es que el Estado tiene que garantizar que no haya censura, sino que “no existan desigualdades en la posibilidad que tienen las personas de producir, consumir y circular información en internet”.
De la misma manera, consideró la Corte, tiene que haber un principio de neutralidad en la red y que deben ajustarse las reglas que allí garanticen “los derechos a la libertad de expresión y el pluralismo informativo en lo que tiene que ver con la prohibición de censura directa e indirecta”. Sobre la decisión, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez, quien fue ponente en el largo proceso, manifestó que “el principio de neutralidad se configura como un principio que garantiza como un derecho fundamental el acceso a internet, que al mismo tiempo garantiza la efectividad de otros derechos fundamentales como el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y el derecho a participar activamente en todas las formas de actividad que debe cumplir cualquier ciudadano”.
El presidente de la Corte también explicó que la revisión que hizo la Sala sobre el tema “la han hecho otros tribunales en distintas partes del mundo” y que, según él, han encontrado que cuando los operadores ofrecen servicios de internet con aplicaciones que no consumen sus datos, encaminan al consumidor “hacia determinadas plataformas y de lo que se trata es que todo el mundo tenga la posibilidad y en igualdad de condiciones de acceder a todas las plataformas sin que termine discriminado o que termine orientado exclusivamente por determinados proveedores de servicio”.
Señala Ibáñez que la decisión busca garantizar las “condiciones para que los consumidores puedan acceder a toda plataforma, aplicación o mecanismo que les permitan en igualdad de condiciones tener el derecho a la información para ilustrarse en todo momento y lugar para poder participar activamente en cualquier aspecto de la vida social, económica, cultural e inclusive política”. Tomar la decisión fue tan complicado que incluso requirió una audiencia pública en la que El Veinte insistió en que al gobierno y las empresas no les importa “si esa conectividad es digna, es suficiente, es de calidad, lo que importa es que haya más gente conectada”. Por su parte, el empresariado, el gobierno y la Procuraduría defendieron la continuidad de la norma.
La decisión mayoritaria, sin embargo, no fue vista con buenos ojos por todos los magistrados. Fuentes cercanas a la Sala Plena le aseguraron a este diario que los magistrados Miguel Efraín Polo, Juan Carlos Cortés y Paola Andrea Meneses votaron en contra de lo decidido y presentarán un salvamento conjunto en el caso. Es decir, los tres se unirán para que en el mismo documento queden consignadas las razones que los hicieron apartarse de la mayoría. El Espectador conoció que sus inconformidades están principalmente en los límites que establecieron sus compañeros de Sala en cuanto a la libertad de expresión y pluralismo informativo.
De acuerdo con fuentes de alto nivel en la Corte, los tres magistrados que se apartaron de la decisión consideran que la Sala dejó de lado “el modelo de competencia imperfecta que hay en Colombia”. Según la explicación de los enterados en el tema, empresas pequeñas tenían en el Zero Rating la posibilidad de hacer ofertas para atraer clientes y tratar de competir con gigantes como Claro o Movistar. Ahora, con lo decidido, la competencia sería desproporcionada. También, las inconformidades del trío de magistrados están en que consideran que la norma implementada desde el gobierno de Juan Manuel Santos realmente no afecta el derecho de los consumidores a elegir.
Dentro de los argumentos que expondrán en su salvamento conjunto Polo, Meneses y Cortés está, por ejemplo, que el PND de Santos no les impedía a los usuarios elegir libremente dentro del abanico de posibilidades que ofrecen los distintos operadores. Asimismo, que la libertad de expresión y de acceso a información variada no se veían afecta, porque “cada aplicación permite que el usuario maneje su algoritmo, elegir qué información le llega y cuál bloquea”, aseguran las fuentes. Además, los operadores no limitaban que sus usuarios interactuaran en las distintas plataformas que ofrecían de manera gratuita.
Sobre las demoras del caso, el propio magistrado Ibáñez señaló que dos magistrados tuvieron que declararse impedidos para conocer del caso, pues tuvieron relación directa con la elaboración del PND de Santos y posteriormente con la revisión de la misma norma. Ese fue el caso de la ahora exmagistrada Cristina Pardo, quien fue secretaria jurídica de la Presidencia de la República entre el 7 de agosto de 2010 y el 27 de febrero de 2017. “Tuve conocimiento del contenido de la norma demandada y conceptué sobre su constitucionalidad”, decía el documento que le presentó a la Corte en octubre de 2022. Lo mismo ocurrió con el magistrado Vladimir Fernández.
En febrero de 2024, Fernández presentó su impedimento argumentando que no podía participar en el caso por haber ocupado el mismo cargo que Pardo, pero en el gobierno de Gustavo Petro. Él expuso que aunque emitió concepto y ayudó en la elaboración del PND de Petro y no el de Santos, la norma demandada fue incluida sin modificaciones en la hoja de ruta del actual gobierno. Ambos impedimentos fueron aceptados en marzo de este año y la Corte designó como conjueces a Magdalena Correa Henao y Humberto Antonio Sierra Porto. Sin embargo, Correa también tuvo que abandonar la discusión tras la salida de Pardo de la Corte y cuyo despacho y decisiones quedaron a cargo de Carolina Ramírez Pérez, quien dejará la silla cuando se posesione otro cercano al presidente Gustavo Petro: su exabogado personal, el ahora magistrado Héctor Carvajal Londoño.
Por ahora, el documento final está en construcción por parte de la Sala Plena, que ya advirtió que una vez sea publicado en la Relatoría de la Corte, sus efectos empezaran a ser efectivos dentro de un año. Cuando el plazo se cumpla, los operadores móviles ya no ofrecerán paquetes con redes como WhatsApp, Instagram o TikTok sin que se les cobre a los usuarios por usarlas. Aunque todavía es incierto si algunas aplicaciones podrán ser gratuitas más adelante, el propio presidente de la Corte dice que “ojalá que los operadores garanticen los accesos gratuitos ilimitados a todas las plataformas”.
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Por Jhordan C. Rodríguez
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