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Hace cinco meses un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá declaró nulo el contrato de concesión de la Ruta del Sol 2. El laudo demostró que la multinacional Odebrecht pagó sobornos para quedarse con el negocio y, entre otras cosas, fijó que la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) deberá pagar por las obras recibidas $211.273 millones. Una cifra mucho menor a la que buscaban la empresa y sus socios. Ahora las partes que salieron perdiendo en el caso, como los bancos que hicieron los préstamos a la concesionaria, se juegan una de sus últimas cartas para evitar billonarias pérdidas: con acciones de tutela quieren que el Consejo de Estado tumbe la decisión.
El laudo que anuló el multimillonario contrato tiene una premisa: el Estado colombiano no puede pagar por la corrupción de Odebrecht. Por eso, además de la multinacional brasileña, la decisión dejó mal parados a sus socios en la Concesionaria Ruta del Sol: CSS Constructores, del grupo Solarte, y Episol, de Corficolombiana. Además, el tribunal de arbitramento conformado por los abogados Catalina Hoyos, Jorge Enrique Ibáñez y Carlos Mauricio González decidió que el Estado no debía asumir la totalidad de las deudas con los terceros de buena fe, como los bancos que prestaron dinero a la concesionaria.
En ese escenario, algunos afectados, luego de pedir la anulación del laudo y sin tener una decisión en firme, han acudido a una de las últimas cartas que les quedan en el plano jurídico: la acción de tutela. Ya el Banco de Occidente y Bancolombia radicaron demandas de este tipo en el Consejo de Estado antes de que acabara el año. Pero el primero que optó por este camino fue Episol, la empresa de Corficolombiana que tenía el 33 % de la Concesionaria Ruta del Sol, que acudió al mismo tribunal el pasado 4 de diciembre y logró que su tutela fuera admitida antes de la vacancia judicial.
En un auto de dos páginas, la magistrada Rocío Araújo admitió la demanda de Episol el pasado 9 de diciembre por considerar que cumple con los requisitos. Notificó de la existencia de esta a los árbitros y vinculó al proceso a las demás partes que fueron parte del tribunal de arbitramento: la ANI, Odebrecht, CSS Constructores, Bancolombia, Davivienda, Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Banco Popular, Banco Av Villas, Itaú Corpbanca, el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, Corficolombiana, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría.
Episol, que pertenece al mismo grupo económico que cuatro de los bancos involucrados (Aval, dueño de los bancos Popular, Occidente, Bogotá y AV Villas), le pidió en su tutela al Consejo de Estado “dejar sin efectos el laudo arbitral” y, como consecuencia, “proferir una sentencia sustitutiva” con la que se liquide el contrato. Y precisó que, si la alta corte decide que no puede sustituir el laudo, se “preserve” el derecho de las partes a acudir a un nuevo tribunal de arbitramento. En otras palabras, Episol busca tumbar el laudo y que el fallo de tutela vuelva a liquidar el contrato, o que nuevos árbitros vuelvan a zanjar un pleito que duró cuatro años.
En la demanda, conocida por El Espectador, la empresa asegura que el tribunal de arbitramento “aplicó indebidamente las normas que regían la controversia, valoró indebidamente las pruebas obrantes en el proceso e hizo manifestaciones malintencionadas e improcedentes respecto de Episol, sin soporte legal y probatorio alguno que afectan directamente el debido proceso y el buen nombre de la compañía”. Es decir, la compañía considera que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al buen nombre con un laudo que descalifica con términos como “destinado a satisfacer a la galería”.
Según la tutela, los árbitros “hicieron malabares para desconocer íntegramente su mandato”. La demanda refiere, en específico, dos supuestas maniobras. En primer lugar, que el laudo desconoce el pronunciamiento de la Corte Constitucional que dejó en firme una norma de la Ley de Infraestructura (Ley 1882 de 2018) que afectaba directamente este caso. Y, segundo, que para calcular las sumas que debía pagar la ANI por las obras recibidas, los árbitros desvirtuaron el peritaje de la firma internacional Duff & Phelps, por lo que se hizo un mal ajuste de cuentas que terminó dejando por fuera las deudas con los bancos.
El primer reclamo de la tutela se refiere al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que establece reglas para liquidar contratos de concesión y de asociaciones público privadas (APP) cuando sean declarados nulos. La Corte Constitucional dejó en firme esta norma en mayo del año pasado, pero con una aclaración. Inicialmente, la norma obligaba al Estado a realizar los pagos por obras construidas a las empresas cuando los contratos fueran anulados, incluso si la razón se debía a un caso de corrupción. Sin embargo, la Corte precisó que “la corrupción no genera derechos”, por lo que el Estado en estos casos solo debía responder ante los terceros de buena fe.
En el laudo, los árbitros Hoyos, Ibáñez y González concluyeron que los bancos sí eran terceros de buena fe, pero que el Estado no podía pagar las deudas porque los dineros que prestaron se utilizaron para pagar sobornos. En la decisión explicaron que los recursos de los créditos no se utilizaron para el bien público –en este caso la construcción de la vía–, requisito fundamental para poder amparar sus inversiones según el fallo de la Corte. No obstante, Episol asegura que los árbitros hicieron una interpretación incorrecta de lo dicho por el alto tribunal, al desconocer que el Estado sí recibió obras construidas con plata de los bancos.
Según la demanda, el laudo “negó el reconocimiento de las obras ejecutadas a satisfacción y recibo por la entidad contratante, puestas en operación y al servicio del interés general, todo lo cual fue constatado y certificado por Duff & Phelps, resultando su decisión en la negación del ordenamiento (las leyes) y del mandato del juez constitucional (el fallo de la Corte)”. En este punto, la demanda pasa a conectar su argumento con el segundo reparo, que es al que le dedica mayor espacio por considerarlo abiertamente ilegal: los árbitros no siguieron el peritaje de Duff & Phelps al pie de la letra e hicieron ellos mismos los cálculos.
La firma debía establecer los montos de las obligaciones que se tenían entre las partes y el valor de las obras que recibió la ANI, pero el tribunal consideró que la metodología para el cálculo del peritaje no se encontraba sustentada. Así quedó expresado en el laudo: “El dictamen está basado en la contabilidad de la (concesionaria), lo cual no deja de ser contradictorio si se tiene en cuenta que D&P, en el mismo dictamen, advierte sobre la falta de credibilidad que le merece esta contabilidad y la de su Epecista (Consol), la falta de controles en el interior de la concesionaria, la vulneración de controles por parte de la gerencia (…)”.
Fue así como los árbitros tomaron la decisión de hacer ellos los cálculos, lo que para Episol es ilegal, pues “los árbitros no gozan de la categoría de ‘tercero experto’, por lo que abusaron de su posición de jueces y decidieron ―por sí y ante sí―, y con total carencia de fundamento técnico, que las cifras de Duff & Phelps no eran correctas, procediendo a llevar a cabo descuentos selectivos sin soporte probatorio y omitiendo someter a la validación del experto su ejercicio”. Según la filial de Corficolombiana, esta actuación “se hizo evidente en la intención de convertir a Episol de víctima en victimario”, lo que estaría violando su derecho al buen nombre.
Episol agrega que los árbitros podrían haber ordenado otro peritaje, pero no debieron fallar como lo hicieron: “El tribunal debió declararse inhibido para liquidar el contrato de concesión al no contar con la validación de las cifras efectuada por un tercero experto, de conformidad con la ley”. Y, a renglón seguido, se despacha contra el laudo: “Pronunciamientos como el del tribunal, destinados a satisfacer a la galería en lugar de ser decisiones estrictamente jurídicas, afectan el desarrollo del país, puesto que evitan que potenciales financiadores de proyectos de este tipo cuenten con seguridades jurídicas suficientes de que sus créditos serán pagados”.
Con este recurso, la avalancha de expedientes del caso Odebrecht en el Consejo de Estado crece, pues esa corte debe decidir también sobre las acciones de nulidad que interpusieron otros bancos y socios contra el laudo, la acción popular interpuesta por la Procuraduría, entre otros. Ahora bien, a esta carta que se juega Episol ya le están corriendo los términos desde diciembre pasado (aunque estuvieron congelados por vacancia judicial). Y, como las tutelas cuentan con menos tiempo para ser resueltas, será uno de los primeros puntos en la agenda de los magistrados.
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