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Concluidas las audiencias en La Haya, no basta sino esperar el fallo. Probablemente llegará en mayo de 2022, después de las elecciones presidenciales. Sin embargo, contrario a lo que erróneamente circula en la opinión, este es un asunto que no depende de las vicisitudes políticas internas —como tristemente, en ocasiones, ocurre en nuestra escena judicial nacional—, sino que suele ser bastante apegado a criterios estrictamente jurídicos. En un foro como la Corte Internacional de Justicia, las grandes sorpresas son poco comunes. Siendo un órgano judicial bastante ortodoxo y apegado a sus tradiciones, es posible intentar hacer algunas proyecciones —falibles, sin duda— de la eventual decisión.
Para nadie es un secreto que, de los dos casos pendientes con Nicaragua, el de Supuestas violaciones era el más difícil. En el de la Plataforma continental extendida —cuyas audiencias aún no se programan— las cartas están bastante abiertas en un escenario altamente técnico y probatorio. Pero el presente caso, es, sin duda, uno muy complicado desde el inicio y cualquier ganancia que se obtenga será gracias a la habilidad argumentativa de la defensa. Es de reconocer que ante el panorama oscuro de los hechos y el derecho que estaban sobre la mesa, la defensa fue decorosa. Se actuó dentro de lo jurídicamente posible. Políticamente seguirá siendo un misterio si fue o no una buena decisión el haber continuado apareciendo ante la Corte cuando se tuvo un fallo adverso en 2012, que Colombia no quería cumplir. Ahora, después de haber comparecido en todas las instancias y haber reconocido explícitamente la legalidad del fallo de 2012, sería bastante contradictorio no acatarlo.
Este asunto reiterémoslo con contundencia: lo que se perdió en 2012 ya está perdido. Esto es 75.000 km² de espacios marítimos que eran ZEE colombiana y que desde entonces son ZEE nicaragüense. Santos habló de inaplicabilidad, Duque de inaceptabilidad, y algunos constitucionalistas se rasgaron las vestiduras afirmando que solo la Constitución podría cambiar las fronteras. Pero estos fueron solo discursos para calmar los ánimos políticos en medio de la coyuntura. El fallo de 2012 sí llevó a cabo una delimitación marítima con Nicaragua. Jurídicamente, la única opción es implementar la sentencia; un primer paso es cambiar los mapas oficiales. Políticamente, las dos opciones eran cumplir o incumplir, a sabiendas del costo político y la responsabilidad internacional que esto conlleva. Gran reto para el Estado colombiano.
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Nicaragua construyó el presente caso a raíz de algunos incidentes que tuvieron barcos nicaragüenses con la Armada colombiana, cuando pescaban en las aguas que habían cambiado de asignación en el fallo de 2012. Pero el caso, materialmente, se ha querido relacionar con el cumplimiento de esta sentencia de 2012. En esto será bastante improbable que la Corte desconozca la multiplicidad de declaraciones de Santos, Duque, Uribe, Ramírez y otros, en las que, en nombre del Estado colombiano, explícitamente negaron la autoridad del fallo de 2012, así como de la propia Corte. Seguramente no serán suficientes los intentos de la defensa por decir que estas declaraciones son tomadas fuera de contexto, que no eran oficiales o que “solo evidencian las altas dinámicas democráticas del país donde abunda la diversidad de opiniones”. De menor ayuda serán las diversas grabaciones en las que la Armada interfería con pescadores nicaragüenses en las aguas que ganaron en 2012, diciendo explícitamente que el Gobierno de Colombia consideraba inaplicable el fallo de la Corte y que, por ende, defendería la soberanía marítima del Estado.
Lo cierto es que el reto más grande que tuvo el equipo de defensa fue proponer en La Haya un discurso de respeto al derecho internacional y al fallo de 2012, cuando en Colombia presidentes y expresidentes, cancilleres y excancilleres, insistentemente, desacreditaron el fallo, la propia Corte y hasta inventaron teorías conspirativas contra los jueces. Los funcionarios públicos, sobre todo los más altos, deben entender el impacto internacional que tienen sus hechos y palabras. Todos ellos se deben evaluar siempre a la luz del derecho internacional.
Mientras que los aspectos probatorios determinarán la cantidad de incidentes con barcos nicaragüenses que acepte la Corte como violatorios, no se sabe hasta qué punto la Corte acceda a solo considerar los hechos acaecidos antes de la “fecha crítica” (27 nov. 2013), cuando dejó de surtir efecto el Pacto de Bogotá. Contrario a lo que ocurre en los estrados judiciales internos, la CIJ tiene una tradición de evaluar esto a la luz de criterios cualitativos, como objeto y propósito, razón de ser, buena fe, etc. No sería una sorpresa si decide conocer de todos los incidentes ocurridos, previos y posteriores a la fecha crítica.
Uno de los mejores movimientos de la defensa, no obstante, fue hacer una contrademanda a favor de los derechos históricos de pesca de los raizales y demás habitantes del archipiélago. En esto fue fundamental el protagonismo del insigne y mundialmente reconocido internacionalista colombiano Eduardo Valencia Ospina. Por cierto, el único abogado colombiano del equipo técnico de defensa, hecho que resulta bastante contradictorio y desafortunado, cuando hoy por hoy en Colombia existe una creciente comunidad de abogados altamente especializados en derecho internacional, multilingües y preparados en las mejores universidades del mundo, como todos aquellos que congrega a escala nacional la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Que como país del tercer mundo sigamos siendo casi que exclusivamente representados por los mismos abogados de EE. UU., Reino Unido, Francia, etc., resulta anacrónico. Los equipos mixtos son una alternativa más balanceada. Por cierto, los agentes —que tradicionalmente siempre son de la nacionalidad del Estado representado— tienen un rol más enfocado hacia el liderazgo y la gerencia del equipo. Ellos suelen intervenir al inicio y al final de los alegatos para abrir o concluir de forma genérica la participación del Estado.
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Volviendo a la pesca, es altamente probable que la Corte, como lo ha hecho en otros escenarios, reconozca el principal argumento desarrollado por Valencia: los derechos históricos no deben ser alterados por diferencias o cambios en aspectos territoriales o de delimitación marítima. Aquí las declaraciones del presidente nicaragüense respaldando tales derechos serán también de gran ayuda. Nicaragua, por cierto, acepta la pesca artesanal de raizales colombianos en su ZEE, siempre que se registren con sus autoridades. El problema está con otros tipos de pesca y habitantes no raizales. El reto en este aspecto será más probatorio que argumentativo. Si bien la pesca cerca de las formaciones seguro no tendrá mucho problema, no se sabe hasta qué punto la Corte acepte que los raizales han pescado históricamente en espacios tan distantes como Luna Verde o La Esquina —a casi cien millas náuticas de las formaciones, adonde se accede luego de jornadas de pesca de varios días—. El hecho de que Nicaragua haya indicado que Colombia ha tratado estos espacios como nuevos lugares de pesca lo hará mas difícil. Sin embargo, también es probable que la Corte acoja la idea de la interpretación evolutiva del concepto de pesca artesanal, hoy incluyendo motores, refrigeración y equipos electrónicos, como sólidamente fue presentado por Colombia. Seguro en esto será un fallo balanceado en el que se confieren solicitudes, pero no de forma absoluta.
Aunque muchos critican que Colombia haya hablado de medio ambiente en la Corte, pese al rechazo de las dos contrademandas conexas, muchos otros lo vemos como digno de aplaudir. Y cierto es que este no es un argumento principal, como lo es que la Corte, muy desafortunadamente, ha tenido una tradición de evadir el abordaje de aspectos ambientales. Hay jurisprudencias, como la Legalidad de Armas Nucleares, Gabcikovo-Nagymaros, las Papeleras del Río Uruguay, la Convención Ballenera y Costa Rica c. Nicaragua, en las que la Corte ha reconocido la importancia del medio ambiente, sumada a la aceptación de principios consuetudinarios como el de prohibición de daño ambiental transfronterizo, prevención, evaluación de impacto ambiental y desarrollo sostenible. Pero esto ha sido más una excepción que una regla. De modo que la inclusión del tema por parte de Colombia no solo constituye una muy buena estrategia per se, sino que contribuye al llamado para que la Corte profundice y desarrolle la protección ambiental en el derecho internacional, tan absolutamente necesaria en nuestra era.
Colombia, hábilmente, sostuvo que la protección ambiental está ligada de forma directa a los asuntos bajo análisis. Esto justificó el accionar en la ZEE nicaragüense, en la ZC colombiana, como la defensa de los derechos de pesca de raizales. Si la Corte sigue en esto su tradición no queda sino reconocer que probablemente evitará profundizar en el cuidado del medio ambiente. Pero esto no le resta importancia al significado del alegato. Ojalá la Corte haga en este aspecto un cambio en sus tradiciones.
El tema del Decreto 1946 de 2013 y la creación de la exótica “Zona Contigua Integral” de Santos, seguramente, será otro punto difícil. No es muy factible que la Corte reconozca derechos de ZC más allá de las 24 millas de las que habla la Convemar y que acepte el ejercicio de “simplificación” de Colombia, que consistió en exceder dichos límites y generarse derechos, aun más allá de los dichos por Convemar, en áreas que incluso se superponen con la ZEE nicaragüense. Aunque está abierto para debate, sería sorprendente si la Corte acepta en este aspecto la interpretación evolutiva del derecho internacional para permitir actividades en la ZC distintas a las fiscales, sanitarias, aduaneras y de inmigración, para incluir seguridad, lucha contra el narcotráfico, protección del medio ambiente, etc.
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Colombia también pretende convencer a la Corte de que Nicaragua no tiene el derecho de trazar líneas de base rectas para medir sus espacios marítimos. Y esto es importante, porque si Nicaragua logra su cometido no solo aumentará considerablemente sus aguas internas, sino que sus espacios marítimos serán incrementados en consecuencia. Sin embargo, aquí el debate será más de hecho que de derecho. El artículo 7 de Convemar es concreto: la costa debe tener aberturas profundas y escotaduras o con la existencia de una franja de islas que generen un efecto de enmascaramiento. Colombia ha sido enfática en demostrar que Nicaragua no posee dichas características, muy al estilo de los fiordos noruegos. También alegó que muchas de las islas que afirma tener sobre la costa son prácticamente inexistentes, tal como lo ha probado la práctica de navegación de EE. UU., así como los propios dichos de Nicaragua, quien en casos pasados reconoció no conocer muy bien sus costas.
Siendo imposible predecir el fallo de 2022, quedan algunas lecciones: Colombia requiere la redacción de una política jurídica exterior de Estado que vaya más allá de las coyunturas volátiles del gobierno de turno. Esta debe concentrarse en alinear y coordinar las dinámicas internas del Estado con el escenario internacional, siendo conscientes de que dichos y hechos de funcionarios de cualquier rama tienen implicaciones a escala internacional, en un mundo globalizado, donde el derecho internacional —altamente evolucionado y tecnificado— primará en todo momento sobre el derecho interno. La solución no es escapar del escenario internacional, denunciando más tratados, y considerando incluso la salida de otros tribunales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino preparándose para ejercer acciones coordinadas y de largo plazo que le permitan a Colombia existir en un mundo que hoy por hoy es esencial e inevitablemente internacional.
*Ph. D. Profesor de planta en Derecho Internacional, de la Pontificia Universidad Javeriana, y miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional.
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Por Fabián Cárdenas
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