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En el marco de la modernización y transformación digital que desde hace unos años se ha promovido por parte del Gobierno Nacional, varias entidades han empezado a implementar estrategias de digitalización y automatización, que no solamente permiten reducir el consumo de papel, sino que también han posibilitado una mayor eficiencia en la ejecución de sus procesos y procedimientos.
Esta modernización se aceleró a partir de la pandemia, donde era imprescindible que se implementaran medios electrónicos para ejecutar trámites debido a las limitaciones y restricciones existentes de manera presencial, las cuales, dejaron a las entidades expuestas y revelaron que no estaban preparadas para la digitalización.
Incluso hoy en día, en época de pospandemia, es común ver entidades firmando documentos en formato papel, una práctica que ya podria considerarse en extinción, en medio de la Cuarta Revolución Industrial. La Cuarta Revolución Industrial, o industria 4.0, es el resultado de la combinación de tecnologías para hacer la vida más fácil. Klaus Shwab, fundador del Foro Económico Mundial, definió esa revolución como la interacción de sistemas de fabricación virtuales y físicos que cooperan entre sí, creando sistemas inteligentes y conectados, pasando por energías renovables, nanotecnología y computación cuántica.
La incorporación tecnológica necesaria para que las entidades públicas sean más eficientes encuentra sustento normativo en un cúmulo de normas que se han expedido desde hace más de veinte años. Dentro de las más recientes se destaca la Ley 1955 de 2019 en su artículo 147, que señala principios de transformación digital; el Decreto 620 de 2020 sobre Servicios Ciudadanos Digitales; el Decreto 767 de 2022 que establece la nueva Política de Gobierno Digital y el Decreto 088 de 2022, el cual señala los lineamientos y condiciones para la digitalización y automatización de trámites.
Es necesario que se establezcan mecanismos como las videoconferencias y el on-boarding digital, esto es, la validación de identidad con biometría facial y prueba de vida, de manera desatendida o atendida, siendo la primera, de manera automática ante el sistema de información, donde el sistema de forma aleatoria le pide a la persona hacer movimientos para verificar que no se trata de un video o una imagen, es decir, que se trata de una persona viva y que la misma está presente ante la cámara, y en la segunda, la atendida, la validación de identidad se hace a través de una plataforma igualmente de on boarding digital, con un factor de autenticación adicional, que en este caso sería la presencia del funcionario de la notaría o del notario, quienes podrán tener una amplia conversación con la persona y concretar la actuación notarial a través de las mencionadas tecnologías, las cuales deberán estar integradas a su sede electrónica.
En los dos casos -modalidad atendida o desatendida- se deberá cotejar la imagen (rostro) de la persona y/o la imagen del documento de identidad exhibido por el ciudadano ante una base de datos privada y/o preferiblemente pública y segura como lo son las bases de datos biométricas de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Dentro de este contexto, las notarías también avanzaron en materia de modernización de la mano de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, mediante la incorporación de sistemas de información, el uso de firmas digitales por parte de los notarios y la implementación de la biometría dactilar, cotejando las huellas de los usuarios contra la base de datos biométrica dactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a fin de validar plenamente la identidad de los comparecientes, lo cual superó los constantes fraudes de suplantación de identidad en los trámites presenciales en la notaria.
Así mismo, la transformación digital reciente de los notarios se basó en el artículo 59 del Decreto 2106 de 2019, el cual modificó el Decreto Ley 960 de 1970 para señalar que el notario podía adelantar sus actuaciones notariales a través de medios electrónicos. Este mismo Decreto también aclaró en su artículo 60 que la escritura pública “podrá realizarse en documento físico o electrónico”, lo cual complementa la idea de una escritura pública electrónica que ya había sido definida en el primer modelo de servicios ciudadanos digitales regulado en el Decreto 1413 de 2017.
Con fundamento en lo establecido en el Decreto 2106 de 2019, a inicios del año 2021 se emitieron por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro las Resoluciones 011 y 012 de 2021, las cuales regulaban las actuaciones notariales por medios electrónicos y los lineamientos para garantizar la seguridad, autenticidad e integridad de dichas actuaciones, permitiendo que la escritura pública electrónica sea una realidad en Colombia.
Sin embargo, la sentencia C-159 emitida en el año 2021 por la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos reseñados del Decreto 2106 de 2019, debido a que se encontró que el presidente se extralimitó en las facultades extraordinarias que le fueron conferidas a partir del artículo 333 de la Ley 1955 de 2019. No obstante, para evitar traumatismos en las actuaciones notariales en curso, dicha inexequibilidad fue diferida hasta el 20 de junio de 2023.
Lo anterior quiere decir que hace poco más de dos meses el sustento jurídico inicial para realizar las actuaciones notariales de manera electrónica ya se encuentra fuera del ordenamiento jurídico, por lo cual surge la pregunta: ¿Qué pasó con las actuaciones notariales electrónicas después de la sentencia de la Corte Constitucional?
Tras la sentencia, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la instrucción administrativa No. 07 de 2021, mediante la cual enfatizaba en los efectos diferidos de la sentencia de inexequibilidad de la Corte hasta el 20 de junio de 2023, por lo cual era importante que mientras se llegaba a dicha fecha, se continuara avanzando en la implementación de servicios notariales a través de medios electrónicos.
Durante los dos años que brindó la Corte no se tuvieron avances significativos en la nueva regulación, lo cual significa que, hoy en día, no existe sustento jurídico para varias actuaciones notariales realizadas por medios electrónicos.
La Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la Instrucción Administrativa No. 02 del 20 de junio de 2023, aclaró que operó el fenómeno de pérdida de ejecutoriedad de las Resoluciones 11 y 12 de 2021 y los actos administrativos derivados de las mismas, incluyendo aquellas que habilitaban a cada notaría en particular para prestar servicios notariales a través de medios electrónicos.
En dicha Instrucción Administrativa también se aclara que las actuaciones notariales reguladas en otras normas distintas al Decreto 2106 de 2019 conservan su validez y pueden seguir ejecutándose, tal como lo son la radicación electrónica, la interoperabilidad con la Registraduría, el trámite de apostilla, el reporte del permiso de salida del país de menores de edad, o la firma digital de determinados actos, entre otros.
Lo anterior permite establecer que los servicios notariales a través de medios electrónicos regulados en las Resoluciones 011 y 012 de la Superintendencia de Notariado y Registro se encuentran sin sustento jurídico suficiente y, por ende, no pueden seguir prestándose hasta que no se emita la reglamentación necesaria para ello.
Tal vez el mayor impacto de esta ausencia normativa sea la escritura pública electrónica, que ya se estaba empezando a implementar en el país y actualmente queda huérfana de reglamentación, por lo cual los notarios deben volver a expedir las escrituras de la manera tradicional, hecho que sin duda un retroceso para el notariado colombiano, que contrasta con las más de 100 escrituras públicas electrónicas que se vienen emitiendo mensualmente.
A partir de este panorama, lo cierto es que el país no puede retroceder ni perder los avances obtenidos a través de las Resoluciones 011 y 012, las cuales demostraron que sí es posible adelantar actuaciones notariales por medios electrónicos, tal y como se hace en otros países del mundo.
De hecho, en el año 2017 el Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba (Argentina) estudió la incorporación de las nuevas tecnologías en la función notarial, brindando una viabilidad para ello. En el estudio se recapitularon los Congresos Internacionales que se han celebrado desde el año de 1992, donde se han establecido opiniones en torno al protocolo digital de las notarías, así como el informe de la asamblea de la Unión Internacional del Notariado Latino del 2014, el cual ya señalaba la viabilidad de elaborar escrituras públicas electrónicas, aunque con la comparecencia de los interesados.
Por su parte, en España desde el año 2003 se permite la creación de la copia electrónica autorizada notarial de la escritura pública; en el año 2004 se crea el índice único informatizado notarial; desde el año 2004 hasta el 2006 se desplegó el Sistema Integrado de Gestión Notarial (SIGNO); en el año 2014 se creó la Aplicación de Gestión Notarial para agilizar la gestión interna de las notarías y recientemente, a partir de la Ley 11/2023 del 8 de mayo, se permite la ejecución de actuaciones notariales de forma digital, a través de la sede electrónica notarial, videoconferencia y uso de firma electrónica cualificada (firma digital).
Cabe subrayar que en España ha desempeñado un rol fundamental la Agencia Notarial de Certificación –ANCERT-, acreditada como un prestador de servicios de confianza (equivalente a una Entidad de Certificación Digital en Colombia) y que ha desarrollado múltiples soluciones tecnológicas para la modernización del notariado, como App´s de firma electrónica, la firma avanzada notarial en la nube y la plataforma Iber@, que permite la gestión de solicitudes de cooperación jurídica internacional.
Por otro lado, en Chile se expidió en el año 2022 el reglamento para la expedición de escrituras públicas otorgadas por medios electrónicos en el marco de compraventas en pública subasta (Decreto 73 de 2022). Estas escrituras deben suscribirse mediante firma electrónica avanzada (el equivalente de la firma digital colombiana), además de fechado electrónico (el equivalente del estampado cronológico en Colombia). La notaría también debe tener un índice y un protocolo electrónico y el sistema debe ser interoperable con otras autoridades.
Para cerrar las reflexiones en torno al derecho comparado, en Francia, a través del sistema tele@cte, se permitió que los otorgantes de la escritura pública electrónica suscribieran la respectiva escritura en relación a un soporte electrónico y en una tablilla de recogida de firmas.
Estas experiencias internacionales demuestran que las actuaciones notariales a través de medios tecnológicos no solamente son viables, sino que las mismas ya son una realidad tangible que no desfigura la función notarial, ni la seguridad del trámite, siempre que se incorporen las herramientas tecnológicas idóneas.
Contar con trámites notariales electrónicos facilita la interoperabilidad en tiempo real con autoridades nacionales e internacionales, brindando total confianza acerca de la autenticidad, integridad y vigencia del documento, pues será la notaría la que se comunique directamente con la respectiva autoridad, eliminando la posibilidad de que un tercero adultere o falsifique el documento expedido por la notaría.
Con el interés de poder contar con estas ventajas y no presentar más rezagos con otros países, en Colombia se requiere volver a expedir una norma idónea y, así mismo, verificar que la misma garantice en el mayor grado posible la autenticidad, integridad, disponibilidad, confidencialidad y no repudio de las actuaciones notariales, condiciones que ya pueden predicarse de los documentos electrónicos a través de tecnologías que se encuentran disponibles desde hace varios años, como el blockchain y los servicios de confianza que brindan las entidades de certificación digital (ECD).
En concordancia con lo anterior, la expedición de una nueva normativa también brinda oportunidades de mejora, respecto del sistema reglamentado en el año 2021, a favor de las condiciones de seguridad de los documentos electrónicos emitidos, teniendo en cuenta que los mismos son sumamente sensibles para todos los colombianos, lo cual obliga a tomar todas las previsiones técnicas, tecnológicas, jurídicas y administrativas para disminuir al máximo todos los riesgos de suplantación de identidad y fraudes.
En este sentido, es indispensable que los servicios notariales cuenten con tecnologías como los certificados de servidor seguro (Secure Socket Layer) para garantizar el cifrado y seguridad de las actuaciones en su página web, plataformas de pago electrónicas y, en general, un sistema de información que permita resguardar y certificar la trazabilidad de las actuaciones notariales. No se debe olvidar que el notariado, en virtud del decreto 2163 de 1970, así como las leyes 29 de 1973 y 588 de 2000, “…es un servicio público que se presta por los notarios y que implica el ejercicio de la fe pública notarial”, por lo que también deberán implementar su “sede electrónica” (Decreto 1078 de 2015).
La sede electrónica, tiene fundamento normativo en la Ley 1437 de 2011, que la define en el artíuclo 60 como “(…) Toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica (…)”, siendo por mandato de dicha disposición que “(…) La autoridad respectiva garantizará condiciones de calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno Nacional”.
El artículo 14 del Decreto 2106 de 2019 establece que las autoridades deberán integrar a su sede electrónica todos los portales, sitios web, plataformas, ventanillas únicas, aplicaciones y soluciones existentes, que permitan la realización de trámites, procesos y procedimientos a los ciudadanos de manera eficaz. Así mismo, la titularidad, administración y gestión de la sede electrónica es responsabilidad de cada notaría y deberá estar dotada de las medidas jurídicas, organizativas y técnicas que garanticen calidad, seguridad, autenticidad, integridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información y de los servicios.
Así mismo, debe hacerse hincapié en el mecanismo de firma a utilizar en las actuaciones notariales a través de medios electrónicos, dado que para el país sería muy grave que se presentaran suplantaciones y fraudes por medios electrónicos que deriven, por ejemplo, en la falsificación de escrituras públicas y el consecuente traspaso fraudulento de bienes inmuebles a personas que realmente no son las dueñas.
Para evitar que este tipo de situaciones se presenten, es imprescindible que se utilicen firmas digitales (las cuales son emitidas por entidades de certificación digital y son más seguras que otra clase de firmas electrónicas) en la suscripción de escrituras públicas y de documentos electrónicos notariales en general, no solamente por parte del notario, sino también por parte del ciudadano. Las notarías deben poder contar con un mecanismo que garantice de manera adecuada y suficiente la identidad de los firmantes, así como la integridad del documento firmado, esto, siguiendo los lineamientos y mejores prácticas de países como España y Chile.
La escogencia de un mecanismo de firma inadecuado podría derivar en fraudes y la consecuente pérdida de confianza en la fe pública notarial, además de posibles nulidades derivadas del incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 sobre documentos electrónicos, riesgos que pueden mitigarse fácilmente a través del uso de firmas digitales.
En conclusión, si bien en la actualidad no hay una norma que reglamente las actuaciones notariales por medios electrónicos, ello no debe ser un impedimento para expedir una nueva norma y continuar con la modernización notarial. De esta forma, más que un retroceso, la construcción de una nueva normativa debe verse como una oportunidad para establecer un esquema seguro y confiable en materia notarial, apoyado en las nuevas tecnologías y servicios de certificación digital.
Por Héctor García
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