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Yo mismo sostuve, como tantos otros, que el decreto de emergencia dictado por el gobierno era inconstitucional, por cuanto apelaba a circunstancias no solo previsibles, sino ocasionadas por el propio gobierno. Esta fue una aproximación correcta, basada en la presentación inicial que hizo el propio gobierno, con mensajes muy generales que dieron lugar de manera legítima a esa descalificación.
A partir de allí, he leído varias veces el decreto y encuentro una situación inédita, al menos en mi opinión. Los motivos alegados integran un elenco de problemas muy diversos. Hay una mezcla de cuestiones claramente previsibles (y, de hecho, previstas), otras de carácter estructural, dolencias que afectan a todo el mundo, alegatos insostenibles como cuando se atribuye la emergencia a decisiones de la propia Corte Constitucional, acumulados de vieja data como las sentencias contra el Estado, pero también algunas verdaderamente imprevistas. Tal es el caso del invierno. Y otras se refieren a giros inusuales, por ejemplo, la agudización de problemas de orden público, pero no para adoptar medidas propias de la conmoción interior, sino destinadas a robustecer presupuestalmente la respuesta de la Fuerza Pública.
En una frase, los abogados que prepararon el decreto no superarían el examen oral de derecho constitucional en ninguna facultad de Derecho. Pero ese no es el punto. Lo que de aquí se desprende es que esta situación inédita no podrá ser despachada de un manotazo por la Corte. Los afanes que algunos manifestaron para resolver esto en un break vacacional han derivado en algo inexplorado que va a exigir trabajo de la Corte. ¿Podría declararse parcialmente constitucional el decreto, sobre lo verdaderamente sobreviniente, con lo cual se ampararían algunos de los desarrollos tributarios específicos, en un esquema de modulación en el que la Corte ponga un límite al recaudo? Para el caso del invierno, el gobierno habla de 0,5 billones y, en orden público, 2,7 billones.
Sé que esto suena complicado. Sería más fácil, para los gobiernistas, la exequibilidad monda y lironda. Y para la oposición, que lo tumben. No obstante, creo tener el deber de mirar todo esto con lupa en beneficio (o maleficio) de mis lectores. Y afrontar los insultos.
Un sofisma campea en el texto del decreto: la alegada incapacidad del Estado para satisfacer derechos fundamentales no puede ser una norma general de aplicación ordinaria. Lo fáctico es que sí hay, y ha habido, insuficiencia en la garantía de los derechos. No es que sea una situación insular, sino más bien generalizada en el planeta. Pero sostener que este hallazgo es el que da pie al desplazamiento de la competencia tributaria del Congreso al gobierno es simplemente una aberración. Sería la anulación, de entrada, del Estado de derecho. Sería la negación ab initio de la democracia occidental.
Otro sofisma. Dice el decreto: “Que la agudización de la crisis fiscal proviene también de limitaciones en materia de endeudamiento. Que la Ley 1473 de 2011 establece la Regla Fiscal a instancia (sic) de la cual se fija un techo del 70 % del PIB y un ancla del 50 % del PIB, así como restricciones asociadas al balance primario para lograr la sostenibilidad fiscal. Estas restricciones limitan las posibilidades de asumir nueva deuda”. Y esto, tres años después del haber comenzado el gobierno. Es como si el niño enfermo le dice a su padre: yo sé que la droga que me recetaste hace tres años hubiese sido eficaz para prevenir la enfermedad. Pero como no me la tomé, ahora boto el frasco y me tienes que llevar al hospital.
Un capítulo muy duro será el relacionado con la vía alterna a la explosión tributaria: es lo relacionado con la inflexibilidad fiscal como argumento para desechar el camino del recorte del gasto. La Corte Constitucional caminará por el filo de la navaja. Porque si acepta la tesis del gobierno, adoptará criterios que en el futuro pueden ser utilizados de nuevo para la búsqueda de soluciones extraordinarias, al segar (y cegar) la posibilidad de recortar el gasto, que es la medida obvia cuando hay apretón fiscal.
El siguiente paso se refiere al anuncio de los decretos que contienen las medidas tributarias. En este caso, no he alcanzado a leer los decretos mismos, luego me atengo a la información de prensa disponible.
También aquí hay motivos cruzados y razonamientos difíciles. Una primera aproximación: no soy capaz de imaginarme cómo va a justificar el gobierno la reproducción de la norma sobre deducibilidad de las regalías, cuando ya fue declara inconstitucional. No me da el seso para conjeturar esa maroma.
Algunos de los impuestos tocan con cuestiones éticas. En lo relacionado con licores, habrá una discusión sobre cuánto disminuye el recaudo porque el alto impuesto induce el contrabando. Es algo que ya se ha vivido. Con los juegos de azar, el tema es aún más agudo. Pero es difícil simplemente defender una argumentación ética sobre tales gravámenes.
Dejé para el final el problema de más fondo planteado por Héctor Riveros: ¿Cómo afecta la separación de poderes el que el gobierno acuda a medidas de excepción como respuesta al ejercicio legítimo de la competencia del Congreso? Es una pregunta en la raíz de lo que significa la frase de Montesquieu: el poder controla el poder. Si esto desaparece, estamos de lleno en el campo del caudillismo. Ojo. No es solo populismo. Un dirigente puede proponer decisiones con argumentos que producen beneficios aparentes a los más pobres. Y esto se resuelve en el fragor de la política. La pedagogía juega su papel. Pero el caudillismo va más allá. La idea de que el presidente es el intérprete único del pueblo realmente nos coloca en los confines. ¡Cuidado!
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