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Durante mucho tiempo nuestro Código Civil distinguía entre los hijos legítimos y los de dañado y punible ayuntamiento; para morigerar las consecuencias sociales negativas que esta última categoría acarreaba, en 1936 se la eliminó para sustituirla por la de hijos naturales, pero sin reconocerles los mismos derechos que a los legítimos, situación que perduró hasta 1982.
Aun cuando el cambio de nombre se presentó en su época como un gran avance en procura de evitar la discriminación, en el fondo no pasaba de ser un simple maquillaje.
Durante la primera mitad del siglo XX en Estados Unidos cualquier persona podía utilizar el transporte público, siempre que respetara la asignación que las sillas tenían dependiendo de la raza del usuario; en este tema, como en el del uso de baños públicos, había una aparente igualdad (en abstracto, todos tenían derecho a servirse de ellos), pero con limitaciones que constituían evidentes formas de discriminación (disponían de asientos y sanitarios diferentes).
Desde ayer en Colombia los integrantes de la comunidad homosexual que quieran oficializar su vínculo de pareja pueden acudir ante cualquier notario para hacerlo; luce muy igualitario. Sin embargo, ya parece haberse aceptado que en la formalización de esos nexos no se utilizará la palabra matrimonio, que permanecerá reservada para los heterosexuales, como las sillas delanteras de los antiguos autobuses norteamericanos. Los que no lo sean podrán suscribir un contrato innominado que fundamentalmente consolidaría efectos patrimoniales entre ellos, lo cual suena más parecido a una sociedad con propósitos comerciales que a un vínculo fundado en razones emocionales.
La decisión a través de la cual la Corte Constitucional dispuso que el Congreso debería regular las uniones entre parejas homosexuales tenía como finalidad acabar con el trato discriminatorio hacia ellas; en otras palabras, lo que se pretendió fue que desde el punto de vista legal la institución del matrimonio fuera exactamente la misma, independientemente de las inclinaciones sexuales de los contrayentes; más simple aún: la idea era que no siguiera siendo reservada para individuos del mismo sexo.
Como la sentencia no utilizó de manera expresa la noción de matrimonio, se ha abierto paso la tesis de que la instrucción impartida al Congreso no es para extender esa figura a las parejas homosexuales, sino para crearles a estas últimas una nueva que les permita solemnizar su relación. Lo que en la práctica ocurrió fue que se ideó un nuevo concepto para denominar las uniones entre homosexuales (¿solemnización, como críticamente lo destaca Rodrigo Uprimny?) distinto del matrimonio, que sigue siendo reservado para los heterosexuales. Eso no es igualdad; eso es discriminación maquillada. Las diferencias que desde el punto de vista legal establece ese tratamiento diverso que se dará en las notarías a las parejas dependiendo de su orientación sexual (son contratos distintos) seguirán siendo elementos que favorezcan la segregación social, como en su momento ocurrió cuando se decidió cambiar la denominación de hijos de dañado y punible ayuntamiento por la de hijos naturales.
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