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Las penas solo pueden serle impuestas a quien resulta condenado por la comisión de un hecho punible; la detención preventiva, por el contrario, no es una sanción que se le aplica a alguien por haber delinquido, sino una forma de prevenir (de ahí su nombre) que quien está siendo penalmente investigado entorpezca la actividad judicial, se fugue o cometa un nuevo crimen.
Como no se trata de castigar una conducta indebida (para eso es la pena, cuando se produzca una condena), sino de precaver un eventual comportamiento ilícito en el futuro, debe ser utilizada con mucha precaución y de manera excepcional, tal como lo consagran diversos instrumentos internacionales suscritos por nuestro país. Por eso en Colombia tiene dos grandes limitaciones: la primera es que solo puede emplearse en caso de delitos graves, como por ejemplo los que tengan una pena mínima de cuatro años; la segunda es que, cuando se trate de esos delitos, la Fiscalía demuestre una de tres cosas: que la persona va a obstruir la justicia, que la va a evadir, o que representa un peligro para la comunidad, es decir que en el futuro, mientras el proceso avanza, podría seguir delinquiendo.
Para orientar a los jueces sobre cuándo puede considerarse que alguien constituye un peligro para la sociedad o la víctima, la ley señala que debe verificarse la posibilidad de que la persona siga delinquiendo, su vinculación con organizaciones criminales, el número de delitos que se le atribuyen, la naturaleza y gravedad de ellos, la existencia de otras sentencias condenatorias en su contra, la utilización de armas blancas o de fuego para perpetrar el crimen, o el haber cometido un delito sexual contra alguien menor de 14 años.
Cuando se expidió la ley que reguló el procedimiento abreviado, a petición de Cambio Radical y para apoyar una iniciativa del alcalde Peñalosa, se incluyó en la misma una norma que redujo los controles que existían para ordenar esta medida de aseguramiento; con eso se buscaba que aumentara el número de detenciones, pero a costa de disminuir las garantías ciudadanas. Aprovechando que la norma dice que la detención preventiva procede cuando se trate de personas que en los tres años anteriores hayan sido capturadas por delitos o contravenciones, se incluyó un inciso que le quitaba al juez la potestad de analizar todos los factores que permiten inferir cuándo alguien puede ser valorado como peligroso para la comunidad, y se estableció que la sola existencia de esas capturas previas ya lo convertían en un sujeto peligroso que debía ser detenido.
La Corte Constitucional, con toda razón, acaba de tumbar ese aparte de la norma. Eso no significa que los jueces pierdan la posibilidad de tomar en consideración la existencia de órdenes de captura anteriores para determinar si el individuo es peligroso y amerita privarlo de la libertad, con base en criterios que ya existen en la ley, como los que mencioné en un párrafo anterior. Pero sí elimina una inconveniente presunción legal que afecta principios constitucionales, y vuelve a dejar en manos de los jueces la potestad de valorar, en cada caso concreto, si una persona representa o no un peligro para la sociedad.
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